La discriminación arbitraria en el Fondo de Estabilización de Precios de Combustibles Derivados del Petróleo (FPCD).
Por Feliciano Tomarelli Rubio
Alumno de Tercer Año. PUCV.
Como es sabido, no menor ha sido el alza que ha tenido el precio del petróleo en el último tiempo, según el análisis norteamericano BRT daily [1] a comienzos de este año el barril de crudo se transaba en la bolsa de Londres en 90 dólares, y hoy a 140. En Chile, este alto precio se ve agravado por la gran carga fiscal que tiene este insumo, que entre impuesto específico e IVA, alcanza el 42% de su precio por litro. Por esos dos motivos, el alto precio del petróleo a nivel mundial, y la carga tributaria que se le impone en nuestro país, es que el precio de un litro de petróleo esta costando en promedio 650 pesos app.
Ante esta calamidad que trae una seria de problemas enormes a todas las empresas y personas que necesitan día tras día este producto, recientemente se aprobó en el congreso nacional, el proyecto de ley número 59.023 que viene a modificar la ley número 20.063 que regula el FPCD. Este fondo tiene por objeto “atenuar las variaciones de los precios de venta internos de la gasolina automotriz, el petróleo diesel, el gas licuado y el kerosén doméstico, motivadas por fluctuaciones de sus cotizaciones internacionales”.[2] Para cumplir este fin, el gobierno de don Patricio Aylwin le traspaso la suma de 10 millones de US dólares, 14 años después se ingresaron 20 millones más[3], para que en el 2007 se volvieran a agregar 60 millones y facultarse al Ministro de Hacienda para agregar otros 200 millones por decreto, trasfiriendo dineros del Fondo de Estabilización Económica y Social. No bastando todo lo anterior, el proyecto de ley -en segundo trámite constitucional- faculta al mismo Ministro a transferir 1000 millones de dólares mas, en la misma modalidad que en el año 2007, medida que se cree de gran impacto, “que va directo al bolsillo de los chilenos”, “que va a mejorar la calidad de vida de los mas pobres”, y “que ayudará a mantener el calor de las casas de los mas necesitados en este frió invierno”[4]
Después de todo lo anterior caben las siguientes preguntas: ¿Puede la ley “estabilizar” el precio de algunos combustibles? ¿Puede dar a unos lo que es incapaz de dar a todos?,¿Puede el Estado otorgar este gigante privilegio solo al petróleo, la gasolina, el gas licuado y a la parafina, y no ha los demás combustibles? De poder puede, e inclusive lo va a hacer, pero que ello sea constitucional es otra cosa.
Lo anterior radica en la imposibilidad de compatibilizar la medida en comento con la Constitución, la que asegura a las personas:
1)19 Nº 2, “La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados…. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”
2) Ante el temor que tuvo el constituyente a que se repitieran las prácticas históricas en nuestro país, de hacer caso omiso a la igualdad ante la ley en materia económica es que dispuso en el Art. 19 nº 22 de la CPR : “La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica. Sólo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminación, se podrán autorizar determinados beneficios directos o indirectos en favor de algún sector, actividad o zona geográfica, o establecer gravámenes especiales que afecten a uno u otras.”
La medida que se trata discrimina al no incluir a todos los combustibles, ni a todos los derivados del petróleo, dejando afuera al gas natural, carbón y la madera, que son combustibles utilizados por una gran cantidad de empresas y hogares, los cuales no se verán beneficiados sino perjudicados comparativamente, y en el fondo, obligados pecuniariamente a cambiarse a los combustibles que beneficia el fondo.
La única forma de poder salvar el proyecto de ley seria indicando que esta discriminación, no es arbitraria, para justificar su constitucionalidad. Lamentablemente para muchos, lo anterior no tiene ningún asidero, y de acuerdo a la historia fidedigna del establecimiento de la norma y a una interpretación teleológica y sistemática la conclusión sería totalmente la contraria.
I) La CPR no indica que es lo que hace arbitraria a la discriminación, esa labor ha quedado para el intérprete. La doctrina ha dicho que discriminación arbitraria “es aquella que es injusta, irracional, que niega beneficios a quienes legítimamente tienen derecho a ellos o impone gravámenes a quienes no merecen soportarlos”[5], o que es aquella discriminación que emana “de una voluntad no gobernada por la razón, sino por un apetito o capricho, es decir, por un impulso instintivo”[6]. Incluso hay quienes han tomado las nociones clásicas de la justicia distributiva para definir la discriminación arbitraria como “tratar desigual a los iguales o igual a los desiguales”[7] Estas definiciones genéricas, pueden matizarse en materia económica, y así lo hizo un ex miembro de la CENC al decir que corresponderá a “toda diferenciación o distinción realizada por el legislador o por cualquier órgano del estado, que aparezca como contraria a una concepción elemental de lo que es ético, o a un proceso natural de análisis intelectual, o en otros términos, que no tenga justificación racional o razonable[8].”
Es evidente que la medida no cabe cómodamente en estos conceptos, ya que, niega beneficios a quienes legítimamente corresponden, no se puede decir que hay una “razón de fondo” que justifica la medida, ya que como es sabido viene a solucionar y apaciguar problemas coyunturales como el “paro” del gremio camionero, discriminando y abandonando a más de 500 mil hogares (2 millones de personas) que utilizan gas natural, de los cuales el 70% corresponde a comunas de estratos socioeconómicos medio y medio-bajos[9], lo cual además hace ver que la medida no se basa en un “análisis intelectual” por que es difícil creer que la autoridad públicamente simple y llanamente haya querido perjudicar a estas personas.
II) En la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional la discriminación arbitraria es aquella que hace diferencias por mero capricho sin una justificación razonable[10] . Un criterio para verificar ello es que la autoridad publica al administrar recursos públicos “sea ecuánime y transparente en sus principios con demostración clara de no haber sido motivado estos actos por favoritismo y parcialidad. Si tales condiciones no se reúnen, incurre quien adopta la decisión en un acto arbitrario que vulnera las garantías de los números 2 y 22 del Art. 19.”[11]
Aunque nadie cree que esta medida es producto del “mero capricho” de nuestras autoridades, si bien se puede pensar, que ella no es ecuánime con todas las empresas y personas que utilizan a diario en sus funciones combustibles que no se encuentran en el fondo, podría concluirse que no habría una igualdad de trato del Estado en materia económica.
Particularmente anecdótica resulta hoy la sentencia del TC rol nº 280 del 20 de octubre de 1998, que venía a zanjar una cuestión de constitucionalidad interpuesta por un grupo de diputados, con relación a los impuestos del tabaco y las gasolinas, la cual destaco por su creatividad al indicar que estos altos impuestos “gravan un consumo que tiene efectos colaterales negativos…incentivando un uso racional de los automóviles particulares, al reflejar de mejor manera los costos que debe soportar la sociedad por la contaminación, congestión vehicular y la utilización de la infraestructura publica”. Es evidente la contradicción. Hace 10 años se pretendía desincentivar el consumo de la gasolina con altos impuesto, y hoy se incentiva, incluyéndola en un fondo que “estabilizará” su precio.
III) Volviendo a la doctrina sobre la materia, más importante que una definición es el “juicio de igualdad” que se ha elaborado para verificar si una discriminación es arbitraria o no. Para lo cual se han indicado varios parámetros.[12]
1) Distinción entre quienes se encuentran vinculados por un elemento esencial[13]: La medida viene a distinguir entre una seria de insumos que se caracterizan por ser todos combustibles fósiles (elemento esencial que los une), privilegiando solo ha el petróleo, la gasolina, el kerosén y al gas licuado, excluyendo al gas natural, la madera y a el carbón, quedando en una clara desigualdad de condiciones, imposibilitando una real competencia en el mercado, al no recibir un subsidio que sus competidores directos si reciben.
2) Aptitud con el fin que persigue (o razonabilidad): A nuestro parecer la medida no es apta para lograr el fin que se propone (entendiendo que éste es ayudar a personas y empresas por el alto precio de los insumos que necesitan para ejercer sus funciones diarias) ya que como fue visto en la primera parte, sucesivamente han tenido que multiplicarse los ingresos a este fondo y lo cual no tuvo como consecuencia estabilizar los precios del petróleo y sus derivados, sino, solo servir como un paliativo efímero. No es razonable que año tras año la autoridad tenga que estar transfiriendo sendas sumas de dinero a un fondo que frene provisionalmente el precio de ciertos productos, en vez de realizar una medida que de forma permanente lo haga, con eso además se disminuiría la incertidumbre y especulación que genera la espera que cada cierto tiempo el Estado interviniera el mercado de los combustibles para renovar los subsidios.
3) Razón de fondo que justifica la distinción: La razón seria que los precios de los combustibles privilegiados han subido excesivamente de precio y los demás no[14]. Lo cual no es lo que ocurre en la realidad, Solo a modo de ejemplo el precio del gas natural ha subido un 39% en lo que va del año[15].
Para concluir no podemos más que reafirmar que el proyecto de ley 59023 que viene a inyectar 1000 millones de la moneda norteamericana al FPCD constituye una discriminación arbitraria, al privilegiar e incentivar el consumo de un grupo reducido de combustibles sin existir razón o proceso intelectual que lo justifique, perjudicando comparativamente a otros combustibles, lo cual es inconstitucional y escapa de todo criterio de justicia. Grata son ahora las palabras con que el ex Ministro de Estado don Pablo Barahona, explicaba cual era el sentido de la garantía constitucional del 19 Nº 22: “Lo que se pretende, es que la autoridad administrativa y la ley, ante situaciones idénticas, no den a uno lo que son incapaces de dar a todos”[16]
[1] http://www.educarchile.cl/Portal.Base/Web/VerContenido.aspx?ID=185535
[2] Así quedara el Art. Primero de la ley 20.063 después que entren en vigencia las modificaciones que actualmente se le están haciendo en el congreso nacional.
[3] Mediante un sistema descrito en el Art. quinto de la ley en comento, con el cual se extrae dineros del fondo de compensación del precio del cobre.
[4] Todas estas frases realizadas por diputados y ministros de la republica. Extraídas de el diario el Mercurio y la Tercera del día 17 de junio del 2008,
[5] Fermandois Vouringer, Arturo. “Derecho Constitucional Económico” pp 267.
[6] Soto Kloss Eduardo, “El Recurso de Protección” pp.168.
[7] Valdez Prieto, Domingo, “La discriminación arbitraria en el derecho económico” pp. 28.
[8] Evans de la Cuadra, Enrique, “Los Derechos Constitucionales III“ pp 204
[9] Distribución de Clientes de Gas Natural (Rescom), www.agnchile.cl
[10] Esta jurisprudencia comenzó en la Corte Suprema, instancia que indicaba hace 12 años, que discriminación arbitraria “es aquella que no se funda en ninguna motivación seria u aceptable, sino que por el contrario es simplemente caprichosa” (CS rol nº 20.654, considerando 4to). Luego el Tribunal Constitucional ha mantenido la idea, como cuando indica “ que la norma constitucional contenida en el numero 22 del articulo 19, tiene por objeto fundamental, como ya ha tenido este tribunal la oportunidad de señalar, establecer perentoriamente el principio de igualdad ante la ley en materias económicas evitando que se produzcan discriminaciones o diferencias arbitrarias o injustas, es decir, que carezcan de justificación racional o sea producto de un mero capricho” (TC rol nº 249, 4 de noviembre de 1996)
[11] Pérez Silva, Enrique. En comentario de Informe Constitucional Nº 1827, pp 4.
[12] Fermandois Vouringer, Arturo. “Derecho Constitucional Económico” pp 263
[13] Otra doctrina en el mismo sentido dice que se vulnera la igualdad, “cuando se atribuyen derechos diversos a sujetos que tienen los mismos títulos jurídicos” Valdez Prieto, Domingo, “La discriminación arbitraria en el derecho económico” pp 22
[14] Como es sabido, la única razón de la medida fue la crisis de abastecimiento que sufría nuestro país producto del “paro de camioneros” que se pretendió bajar con la medida.
[15] http://www.transtemuco.cl/Metrogas-anuncia-nueva-alza-de-tarifas-de-gas-natural.html
[16] Barahona Urzua, Pablo “Acta de la CENC” nota 140 sesión 397.
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