Revista de Estudios IUS NOVUM

Dualismo jurisdiccional y paradojas: ¿cuándo aplicar el principio de precaución ambiental? Las antenas de telefonía móvil ante la jurisprudencia francesa

Por Pedro Harris Moya
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso.
Investigador CEIN.

Resumen

Aquí se encuentran próximas a escuelas y hospitales. Allá, muy cerca de las plazas. Migrañas y náuseas. No estamos describiendo un caso aislado. Las antenas de telefonía móvil son, por lo menos, un dolor de cabeza para el Derecho ambiental. La posición de la industria ha sido invariable: el respeto de las normas determina su inocuidad. Pero la situación está cambiando en Francia: ¿Por qué sus jueces, de la noche a la mañana, ordenan desmontar estas antenas? ¿Por qué otros tantos impiden su instalación? Los tribunales, directa o indirectamente, han comenzado a aplicar el principio de precaución ambiental. Sin embargo, su aplicación no ha sido uniforme. La jurisprudencia administrativa lo ha rechazado reiteradamente. El conflicto permite comprender algunas paradojas del dualismo jurisdiccional francés. Su estudio, por lo demás, da a conocer nuevos remedios para la controversia y una protección ambiental indirecta.

1) Introducción.

Hace ya años que viene sucediendo. Aquí se encuentran próximas a escuelas y hospitales. Allá, muy cerca de las plazas. Migrañas y náuseas. No estamos describiendo un caso aislado. Las antenas de telefonía móvil son, por lo menos, un dolor de cabeza para el Derecho ambiental. Así como se descubre su ubicación, así también no tardan en aparecer los conflictos.

Demasiadas novelas sobre la misma historia. La falta de novedad del problema es antigua. Otros países, el mismo relato. Los personajes son también los mismos. El caso de Francia, sin embargo, es especial: ¿Por qué sus jueces, de la noche a la mañana, ordenan desmontar estas antenas? ¿Por qué otros tantos impiden su instalación?

Ello no es menor. Desde 1995, el art. L 110-1 del Código del Medioambiente permanece inalterado. No obstante, su lectura ya no es la misma. Los tribunales, directa o indirectamente, han comenzado a aplicar el principio de precaución. Así, influenciados por el Derecho ambiental, han combatido la contaminación electromagnética.

Sin embargo, la influencia del Derecho ambiental no ha sido uniforme. La jurisprudencia administrativa ha rechazado aplicar el principio de manera reiterada. Por ello, el conflicto permite comprender algunas paradojas del dualismo jurisdiccional francés. Su estudio, por lo demás, da a conocer nuevos remedios para la controversia y una protección ambiental indirecta.

2) Sentido y alcance de una precaución poco precavida.

El principio de precaución no supo adoptar precauciones para ser comprendido. Sus conceptos son muchos y muy variados. Sin embargo, su interés ha sido siempre el mismo. La protección ambiental no debe retardarse ante los riesgos ecológicos y su falta de certeza. Ello se desprende del art. L 110-1 del Código del Medioambiente.[i]

Pero el mayor obstáculo del principio en Francia no ha sido su formulación. Radica en su configuración legal. Esto, porque sus destinatarios no son los particulares. El principio de precaución se dirige al poder público. Constituye un deber estatal y debe ser aplicado en el marco de las políticas públicas (art. 5 de la Carta del Medioambiente).[ii]

Entonces, lo curioso es quién ha decidido aplicarlo.

En Francia, los conflictos entre la Administración y los particulares escapan al conocimiento del juez judicial. Deben ser resueltos por el Consejo de Estado. Paradojalmente y pese a todo, ha tenido lugar la situación opuesta. El principio de precaución se dirige al poder público, ya lo hemos dicho. Pero ha sido aplicado por la judicatura judicial.

3) Deferencias administrativas y sus indiferencias.

“No forma parte de las medidas que debe considerar la autoridad administrativa”. Así se ha descartado en Francia la aplicación del principio de precaución. Al menos en materia urbanística (CE 20.04.2005, Bouygues Télécom). [iii]

Podrá pensarse que esta decisión del Consejo de Estado ha sido aislada. Ello no es así. La jurisprudencia administrativa ha rechazado reiteradamente el principio de precaución (ver: CE 23.11.2005, SA Nissarénas).

El fundamento de las decisiones ha sido siempre el mismo. La instalación de antenas de telefonía móvil no puede ser anulada ni suspendida por el ordenamiento ambiental. Lo impide la independencia de las legislaciones.

Así y como veremos, el interés público de otorgar la cobertura telefónica puede no ser suficiente para el juez judicial. Para la Administración y el Consejo de Estado, en cambio, ello es siempre esencial y debe primar ante el impacto sanitario incierto de sus ondas electromagnéticas.

De aquí la importancia del juez judicial en Francia para la aplicación, aunque indirecta, del Derecho ambiental. Y es que, al menos desde hace años, el principio de precaución subyace en reiteradas decisiones. Por lo general, bajo la teoría de los problemas anormales de vecinaje. Un traje civil que, ante la incompetencia judicial, resulta a todas luces necesario.

4) Problemas anormales de vecinaje: una protección ambiental indirecta.

La teoría de los problemas anormales de vecinaje ha sido particularmente fértil para el Derecho ambiental francés. Ello, porque los magistrados han permitido extender su aplicación más allá del derecho patrimonial. Resulta ilustrativo, entonces, conocer algunas de sus ventajas para la solución de estos conflictos:

a) La teoría permite distinguir entre el riesgo de daño por la colocación de las antenas y el daño causado por ellas. Uno es cierto, y el otro, potencial. La anormalidad se deriva del primero. Por ello, si hay riesgo, hay daño. Lo que otorga legitimación, sin requerir un menoscabo en la salud de los actores.

b) La prueba del peligro potencial es otro aspecto interesante. La jurisprudencia ha permitido acreditarlo a partir de recomendaciones nacionales e internacionales. Estas emanan de circulares administrativas y del Consejo de la Unión Europea.[iv] Los tribunales han encontrado en ellas una motivación judicial satisfactoria. Al menos, ante el estado incierto de la ciencia y sus contradicciones.

c) Finalmente, la teoría proporciona una alteración útil del onus probandi. Corresponde a las compañías telefónicas descartar el riesgo y la anormalidad de la relación de vecinaje.[v] Esto es una consecuencia de lo anterior y deriva de los reparos de peligrosidad que ha observado la jurisprudencia en la materia.

Todas estas consideraciones han sido formuladas por el Tribunal de Grande Instance de Nanterre, el año 2008, y confirmadas poco más tarde, por la Corte de Apelaciones de Versailles (2009).[vi] El fallo recuerda que la licitud de las antenas y su utilidad no permiten descartar un problema anormal de vecinaje.

Pero los tribunales franceses han intentado ir más allá. Han pretendido aplicar directamente el principio de precaución, haciendo a un lado los problemas anormales de vecinaje. Así lo ha decidido el Tribunal de Grande Instance de Angers a principios del año 2009. Situación por lo menos particular, dada la imposibilidad que tiene el juez judicial de aplicar el principio.

Se trata, sin duda, de una ambición que lleva al fracaso. Lo cual quedó de manifiesto a comienzos de año, luego que el Tribunal de Alzada dejara sin efecto la decisión. Sin embargo, la sentencia de primera instancia fue importante por otra razón. El tribunal decidió la controversia antes que se colocaran las antenas. Su razonamiento indicó que el peligro de la actividad era inminente y no sólo potencial. Por ello y previa adopción de medidas cautelares, prohibió ejercer el permiso de instalación.[vii]

5) Las antenas de telefonía móvil son inocuas ¿Puede alguien competente demostrar lo contrario?

Es comprensible la posición de las compañías telefónicas. Aquí y allá, sus argumentos han sido invariables. El respeto de las normas determina la inocuidad de la industria ¿Qué otra precaución podría resultar exigible? Por otro lado, las autorizaciones administrativas y la ocupación del dominio público conllevan la incompetencia del juez judicial.

El tema no ha sido resuelto de manera uniforme. Ello ha quedado al descubierto este 24 de febrero. Es tan sólo un ejemplo entre muchos y, sin embargo, la ironía de la fecha da cuenta del buen humor del calendario. Las Cortes de Apelaciones de Angers y París han pronunciado, en un mismo día, dos fallos opuestos.

La sentencia del Tribunal de Alzada de Angers dejó sin efecto el fallo de primera instancia. En él, se había prohibido la instalación de una antena de telefonía móvil en las cercanías de la Iglesia de Notre Dame. Sin embargo, la Corte no entró en el conocimiento de los hechos. Estimó que hacerlo implicaría plantear una controversia en torno a los permisos administrativos. Ámbito en el que sólo el Consejo de Estado tiene competencia.

La decisión opuesta fue seguida por la Corte de Apelaciones de París. Su sentencia revocó el fallo del Tribunal de Grande Instance de Creteil, que había declarado su incompetencia en favor del juez administrativo. Para la Corte, la demanda tenía por objeto lograr el cese de la anormalidad de la relación de vecinaje. Por ello, no perseguía revisar los permisos ni las frecuencias de emisiones tolerables. Todo lo cual permitía afirmar la competencia de la judicatura judicial.

6) Precaución ambiental. En cierto modo, un principio incierto.

Incierta. Así podríamos calificar la facultad del juez judicial en Francia para aplicar (indirectamente) el principio de precaución. Tanto más a partir del 24 de febrero pasado.

El cumplimiento de las normas podría ser un impedimento: ¿Debe el juez manifestar una confianza irrestricta en ellas? ¿Puede disentir de su contenido cuando, ante el estado incierto de la ciencia, no se excluyen los peligros? La discusión permanece abierta. Sin embargo, se ha fallado que: “lo importante para el tribunal es hacer prevalecer la elección de proteger la integridad física (…) y prevenir el riesgo sanitario, antes que seguir una creencia ciega acerca de la suficiencia de unas normas no intangibles”[viii] (Tribunal de Grande Instance de Carpentas, 2009).

Por otro lado, los obstáculos formales no se han hecho esperar. El principio de precaución se dirige a los poderes públicos. Por ello, la judicatura judicial no puede aplicarlo. Sólo el Consejo de Estado tiene competencia. Sin embargo, ha descartado hacerlo. La teoría de los problemas anormales de vecinaje ha sido un disfraz muy útil. Ha permitido que el juez judicial entre a una fiesta sin invitación. Queda por saber cuanto tiempo ira a bailar. Ahora, la Corte de Casación Francesa deberá decidirlo.

7) Conclusiones y comentarios.

Hay deferencia administrativa y hay descuido. Por ello, la posición del Consejo de Estado. Sentado a sus anchas, ha observado la función de la cual es protagonista. Dejando que otros se ocupen de su problema, las instalaciones de antenas de telefonía móvil proliferan en Francia cada día más.

Pero ahí donde el Consejo de Estado no ha actuado, ahí el juez judicial ha decidido en favor de la precaución. Desde entonces, las preguntas planteadas rara vez y con temor, se repiten muchas veces y con insistencia ¿Puede el juez, ante el estado incierto de la ciencia, controlar el contenido de las normas ambientales? ¿Debe creer ciegamente en ellas y en sus estándares?

La situación es algo curiosa y algo admirable. Abriéndose paso y tras la aparente imprudencia, el juez judicial –pese a su incompetencia– ha logrado plantear la cuestión de fondo. Ello es una advertencia muy saludable para el Consejo de Estado. El Derecho ambiental tendrá aplicación pese a la independencia de las legislaciones. De manera directa o indirecta. Cuando menos, un buen consejo para el Consejo.

Fuente de fotografía.

[i] La disposición señala: “La ausencia de certeza, considerando los progresos científicos y técnicos del momento, no debe retardar la adopción de medidas efectivas y proporcionadas, tendientes a prevenir un riesgo de daño grave e irreversible al medioambiente a un costo económicamente aceptable (art. L 110-1, Code de l’Environnement)”.

[ii] El art. 5 de la Carta del Medioambiente consagra el principio de precaución y le otorga rango constitucional. Sin embargo, la disposición señala que sus destinatarios son las autoridades públicas. Esto lleva a la exclusión del juez judicial.

[iii] “Le principe de précaution n’est pas au nombre des mesures que doit prendre en compte l’autorité administrative lorsqu’elle se prononce sur l’octroi d’une autorisation délivrée en application de la législation sur l’urbanisme” (CE 20.04.2005, Bouygues Télécom).

[iv] La recomendación del Consejo de la Unión Europea ha sido dictada el 12 de julio de 1999. En ella, se definen limitaciones de bases y de exposición a los campos electromagnéticos (de 0 HZ a 300 GHZ). El otro antecedente ha sido un informe dirigido al Director General de Salud, con fecha 16 de enero de 2001. En él se consagra un perímetro de exclusión de cien metros respecto de ciertos “centros sensibles” (hospitales, escuelas, iglesias, etc).  Esto no ha sido incorporado en la legislación francesa y consistía en una mera recomendación. No obstante, ha motivado la prohibición de instalar la antena de telefonía móvil.

[v] “La SA Bouygues Télécom ne démontre d’ailleurs pas dans le cas d’espèce ni l’absence de risque ni le respect d’un quelconque principe de précaution, à l’exception de deux décisions administratives insuffisantes pour ce faire, aucune des pièces produites ne concerne spécifiquement l’installation en cause” (Tribunal de Grande Instance de Nanterre, 2008).

[vi] La Corte de Apelaciones de Versailles confirmó este fallo el 4 de febrero de 2009. La sentencia fue pronunciada en contra de Bouygues Télécom y obligó a desmontar una antena de telefonía móvil. Para ello, se otorgó un plazo de cuatro meses, bajo apercibimiento de una multa de € 500 por cada día de retraso.

[vii] El tribunal hizo aplicación del art. 809 del Código de Procedimiento Civil Francés. Éste consagra la facultad de prescribir medidas cautelares para prevenir un daño inminente o poner fin a un problema manifiestamente ilícito.

Pero no es fácil conciliar la aplicación de esta disposición con los requisitos de la teoría. Ello, porque el principio de precaución requiere cierto grado de incerteza del daño. La decisión, en cambio, excluye la incerteza al calificar al daño como inminente (y no potencial).

[viii] El considerando señala: “il importe pour le tribunal de faire prévaloir le choix de la protection de l’intégrité physique […] et la prévention du risque sanitaire les concernant, plutôt que de tabler sur une croyance aveugle en la suffisance des normes non intangibles qui excluraient par elles-mêmes toute possibilité de risque, ce qui n’est pas manifestement avéré à ce stade de la recherche scientifique dans ce domaine” (Tribunal de Grande Instance de Carpentas, 2009).

Esta entrada fue posteada el Domingo, 1 de agosto, 2010 a las 10:19 pm y archivada en Debate Alumnos. Puedes recibir respuestas a esta entrada por el RSS 2.0 feed. Puedes Dejar Comentario.

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