Breves comentarios sobre las cláusulas de irresponsabilidad.
Néstor Pino Silva.
Investigador Asociado C.E.I.N.
I) Resumen: La aceptación de los riesgos y las inevitables cláusulas de irresponsabilidad que llevan consigo, son actualmente un motor en el tráfico mercantil y económico, pero ponen en abierta discusión los límites de la autonomía de la voluntad en relación con el aceptar sea que otro individuo dañe a otro, sea que genere en su contra una situación potencialmente dañina. ¿Es renunciable el derecho a no ser dañado?
II) Derecho a no ser dañados, ¿dónde estás?
Mucho se ha escrito del derecho a la reparación y mucho se aboga -y eso demandas con sumas estratosféricas confirman- por la reparación integral. Se ha transformado casi en una verdad científica el que el art. 2329 del C.C. incluye una de las muestras más fehacientes en nuestro ordenamiento jurídico acerca del derecho que todo sujeto tiene a verse resarcido en su patrimonio, pero, ¿Qué hay de la lógica institución anterior a aquello?
En general, cuando se trata la materia tocante a la responsabilidad civil, contractual o extracontractual, es tentador comenzar a diseccionar la institución y verter mil y un conocimientos en ella sin detenerse a pensar en la base más profunda de lo que se está tratando; en general, pasar por el alterum non laedere de Ulpiano de manera rápida y sin profundidad, es bastante fácil, muestra clara de una mentalidad centrada en la reparación y no en la prevención.
Eso sí, la razón del porqué se realiza aquello nos parece en cierta medida plausible. Y es que es casi una obviedad referirse a que toda persona tiene derecho a no ser dañado por sus semejantes, salvo ciertas circunstancias estimadas lícitas. Parece tan evidente y obvio que todos tenemos derecho a que no se nos dañe, que el mencionarlo casi pasa a lo anecdótico y, por el contrario, más atractivo es dirigirse directamente a la otra vereda, esto es, a la vereda de lo ulterior, a la vereda del daño, a esa vereda donde el detrimento ya se suscitó y, lógico, debe ser resarcido.
Nosotros estimamos, eso sí, que una posible razón por la cual el derecho a no ser dañado no merezca mayor tratamiento en nuestro país, radica en el prisma bajo el cual se observa el fenómeno dañoso, esto es, desde el punto del victimario, todo ello dado por la vieja escuela que nuestro Código Civil heredó en materia de responsabilidad civil, o sea, la misma presentada como un juicio de reprochabilidad (basta para comprobar aquello el notar que el legislador del Código Civil presenta cada norma relativa a la responsabilidad civil extracontractual desde la óptica del dañador).
Creemos que un punto particular merece un párrafo para reflexionar. Es posible, no lo afirmamos, sólo lo mencionamos, que otra importante causa del porqué el derecho a no ser dañado no es objeto de un gran estudio doctrinal, radica en que en épocas no tan remotas, el que una persona aceptare ser dañado por otro o aceptare ser sometido a una situación de probable daño, a cambio de cierto beneficio, no estaba tan masificada como hoy lo está. No decimos que antiguamente el daño o la probabilidad de él no era un mecanismo en el tráfico económico, para nada, sólo decimos que hoy se multiplica exponencialmente, tanto, que en la actualidad es sencillamente una mecánica de comercio, un eslabón más en la cadena de tráfico mercantil, donde el dañar o el amenazar a unos o a muchos se asimila al progreso de la sociedad.
La pregunta es, ¿tiene límites aquello?
Pero y sin perjuicio que la anterior pregunta intentaremos responderla ulteriormente -de hecho es una de las que justifican este sucinto trabajo-, detengámonos brevemente en este derecho a no ser dañado y formulémonos la pregunta que todo amante de la fuente positiva requiere, ¿Dónde se encuentra consagrado? La respuesta es obvia, a veces ni siquiera es necesario pronunciarla. No hay fuente legal que lo consagre de manera nominal -como encantaría y fascinaría a muchos-, ni tampoco existe un tratamiento doctrinal al mismo, al menos nominativo. Las razones son, medianamente, las ya esbozadas. Pero, eso sí, la consagración Constitucional a este derecho es manifiesta en el artículo 19 Nº 1 de la Constitución, cuando nos dice que ésta asegura a todas las personas a la integridad física y síquica. No tiene por qué decirnos aquel precepto que existe un derecho general a no ser dañados, ya que, sencillamente, lo dijo de otra manera al garantizar de forma suprema la incolumibilidad de los aspectos físicos y síquicos de toda persona.
Lo que no nos dijo la Constitución (tampoco tenía por qué hacerlo, claramente), es si sobre ese derecho podía generarse toda una institucionalidad que lo transgrediera en pos de un tráfico mercantil expedito. Y es que quizá nuestra Constitución no pensó que en poco más de dos décadas y media, el derecho a no ser dañado iba a transformarse en el derecho a renunciar a mi derecho a ser dañado, mas, ¿será realmente renunciable?
III) Justificación de las convenciones de responsabilidad.
La justificación de las convenciones de responsabilidad actualmente tiene por objeto transformar riesgos (una demanda de perjuicios, por ejemplo), en situaciones que no lo sean o mengüen, por medio de mecanismos donde las futuras o eventuales víctimas o renuncien a su derecho a ser reparados o reduzcan los montos por los cuales podrán demandar. En realidad y sin eufemismos, estas convenciones buscan que el que potencial dañador trabaje en paz y, por ello mismo, tienden a fomentar el daño.
IV) Algunas palabras doctrinales para las cláusulas de irresponsabilidad y los riegos.
Alessandri[1], de manera clásica entre nosotros, precisa que una cláusula de irresponsabilidad no es lo mismo que una eximente de responsabilidad. En la primera hay responsabilidad (deber de reparar los daños irrogados a otro). En la segunda, sencillamente, no hay responsabilidad (aunque más precisamente, no se configura antijuridicidad). Más tarde, las define como aquellas por las cuales “…la futura víctima releva totalmente al futuro autor del daño de su obligación de repararlo si éste llega a producirse”[2]. En cuanto a su validez, advierte que en Francia se les negó la misma por versar sobre materias de orden público, pero que en nuestro país eran válidas: la ley no las prohíbe y no se ve en qué puede contrariar al orden público el que la víctima renuncie de antemano a cobrar una indemnización. Eso sí, este autor les resta validez si versan sobre el dolo o culpa grave, dado que el artículo 1.465 del Código Civil prohíbe la condonación del primero y el artículo 44 hace equivalente la segunda al dolo, y también las entiende inválidas si versan sobre las personas, pues éstas no están en el comercio humano.
En la vereda opuesta está, también en nuestro país, Pablo Rodríguez[3]. Si bien este autor está conteste con Alessandri en el apartado relativo a que no son válidas estas cláusulas cuando importan disponer anticipadamente del dolo, culpa grave o daño a las personas, también estima que no son válidas cuando provienen de culpa o de daños a las cosas. Su argumento al efecto es diametralmente opuesto al de Alessandri y se contesta, más bien, con antiguos criterios de la doctrina francesa en época de los Mazeaud, Ripert o Esmein[4], esto es, entender que en las normas de responsabilidad civil extracontractual existe un interés social o público prevalente al del particular dañado. “El autor del delito o cuasidelito sólo es castigado cuando es obligado a reparar el daño causado, de suerte que eximirse de este deber importa contradecir los intereses de la sociedad toda. Por tanto, en el hecho de la reparación no está comprometido sólo un interés individual, sino un interés social preponderante. De lo anterior se desprende una conclusión diametralmente distinta de la que se extrae: los derechos que confieren los artículos 2.314 y siguientes no miran sólo el interés individual del titular y, por lo mismo, no pueden ellos renunciarse anticipadamente por medio de una cláusula de irresponsabilidad”[5], aceptando, eso sí, que lo que se regule vía cláusulas sea la reparación misma.
En Argentina, Mosset, más que negar validez a la cláusulas de irresponsabilidad, las estima improcedentes en la responsabilidad por ilícitos civiles, pues, según su criterio, “…la violación del deber genérico de no dañar se ubica fuera del ámbito de los contratos o de meras tratativas: no media entre las partes, víctima u victimario, una relación previa que posibilite acuerdo semejante”[6].
Dejamos para el final a don Enrique Barros Bourie[7]. Este autor en su obra, antes de cuestionar la mayor o menor validez de las ya mencionadas cláusulas, hace un distingo aparentemente clarificador al efecto, esto es, diferenciar entre, en primer lugar, la asunción de los riesgos y, por otra parte, las convenciones de responsabilidad y, dentro de ellas, entre la aceptación del daño y la de los riegos. Expondremos brevemente sus ideas antes de dar las nuestras.
En el caso de la asunción de los riegos, ocurre que la futura víctima, unilateralmente, asume el riesgo de tal o cual actividad o hecho, importando aquello una exposición imprudente al mal inferido, lo que, según el artículo 2.330 del C.C., importa disminuir (o a veces sencillamente excluir) el monto indemnizatorio, dada la interrupción (o inhibición) causal con el daño. Eso sí, Barros advierte que la asunción de los riegos “…no significa una renuncia de la víctima a los deberes de cuidado que a su respecto tienen los agentes de daño, ni una completa liberación de dichos deberes de cuidado, pero produce el efecto de disminuir o excluir la responsabilidad”[8] y[9]
El caso de las convenciones de responsabilidad es, como dijimos, distinto, pues estos tiene por objeto “…acordar contractualmente un estatuto diferente al establecido por la ley”[10] y, a su vez, abarca la aceptación del daño y la aceptación de los riesgos.
En la aceptación de los daños, según Barros, la victima renuncia a la acción indemnizatoria que le corresponde de conformidad con las reglas de la responsabilidad extracontractual. Presenta como características el no poder versar sobre bienes indisponibles y el ser, auténticamente, una cláusula de irresponsabilidad o, como él las denomina, convenciones exoneratoria de responsabilidad.
En la aceptación de los riegos, se atenúa el deber de diligencia al que estará sometido en futuro dañador, generalmente, reduciéndolo. También se puede modificar los montos de las indemnizaciones. Son características de estos, según Barros, la posibilidad de recaer sobre bienes indisponibles y que, en realidad, tiene el carácter de una convención limitativa de la responsabilidad.
Agreguemos, esta vez por lado de don Hernán Corral, que los requisitos para que una aceptación de los riesgos sea válida son: que el consentimiento se manera previa al daño, ya que si se verifica posteriormente sería una renuncia, no debe haber de por medio dolo ni interés social relevante; el victimario debe actuar en interés licito del posible lesionado; el riesgo debe ser la única causa del daño[11].
Además, y por último, agregamos lo que señala Alessandri en cuanto a la aceptación, esto es, que la misma, pudiendo ser expresa o tácita, debe ser inequívoca, indubitable y, en la duda, el tribunal debe inclinarse por su inexistencia, dado que la regla general es la responsabilidad y la irresponsabilidad, la excepción[12].
IV) Nuestra posición.
De las lecciones de los profesores antes mencionados, nos quedamos con la claridad conceptual de Barros, pero haremos algunos comentarios.
En primer lugar, si bien desde el punto de vista del objeto, parece plausible una distinción entre la aceptación del daño y la del riesgo, nos parece que la institución redunda en lo mismo: justificar daños en un tráfico mercantil, lo que en sí es el centro del debate y lo que viene a, de cierta manera, ensuciar la discusión jurídica con elementos mercantiles, pero más allá de eso, quizá antes que aquello, en la institución de las convenciones de responsabilidad la gran lesionada es la prevención; sea que se acepte un daño, sea que se acepte un riesgo, el daño es el que resulta amparado. Sí, esa situación nefasta para las sociedades que es el daño, resulta cabalmente tutelada por estas convenciones que, además y manera muy relevante, propenden a fines egoístas y escasamente solidarios.
Y es que claro, cuando se produce una aceptación, sea de riesgos, sea de daños, el beneficio, en ocasiones, irá sólo para quien ha aceptado y para quien ha dañado o creado el riesgo, pero la esfera expansiva del daño no se agota en aquello, sino muy por el contrario, se expande a terceros y en sí a la sociedad que, según estas cláusulas, debe tolerar sin más el daño o la contingencia. Aquello nos parece inaceptable.
Barros da como ejemplo la situación de la aceptación de ruidos molestos (aceptación de un daño), válida para él y, además, la exoneración de responsabilidad a otro por los incendios que provengan de su predio (aceptación de los riesgos)[13], también válida para él, pero en ambas el tinte individualista es flagrante y, además, irresponsable. Y es que de acordarse tales convenciones, bien pueden resultar lesionados terceros ajenos ellas, personas que nada tienen que ver con la convención, o también y de manera evidente, la sociedad. Se podrá lo anterior rebatir diciéndome que a ellos simplemente les es inoponible el acuerdo y pueden demandar, pues ellos a nada han renunciado, y quien escribe esto les da la razón, mas añade… ¿y la prevención? ¿Es que acaso es muy complejo notar que estas convenciones dan más libertad a que un daño se genere, dado que quien está amparado por ella no tomará mayores prevenciones, pues si causa el daño o el riesgo se concreta, o no tendrá responsabilidad o ésta estará menguada, lo que posibilita que ingrese un daño que antes, medianamente, estaba amparado por la prevención?,[14] y [15] Nadie niega que los efectos de estas convenciones sean relativos, pero aquél no es el punto neurálgico realmente, sino y en el fondo de este breve trabajo, mostrar como un interés mercantil puede transformar una situación esencialmente social, en individual, distorsionándola hasta la aberración.
Por tanto, nos parece lógico, contestes con Rodríguez[16], que en las normas relativas a la responsabilidad existe un interés social prevalente y, por ende, las renuncias a los derechos en ese ámbito, si bien no prohibidas severamente, tienen como límite, a lo menos, los intereses sociales.
Nosotros creemos, además, relacionado con lo anterior, que en el punto de las convenciones de responsabilidad, la separación antiquísima de la responsabilidad civil y la penal se ha extendido a un nivel excesivamente purista y artificial. Si bien reconocemos que las diferencias entre unas y otras son notables (no obstante figuras como los daños punitivos ponen en entredicho qué tanto distancia a unas y otras[17]), nos parece que no podemos escindirlas de manera que carezcan de sistematización y armonía. Es cierto que un mismo hecho puede generar variadas responsabilidades, cada una con sus particulares características, pero es, según lo dicho anteriormente, bien discutible si la responsabilidad civil regula solamente un interés individual y sólo es la responsabilidad penal (u otras), la que se ocupa del resguardo del núcleo social, en pos de un mínimum minimorum de paz. Y es que, insistimos, si se estudian aisladamente las convenciones de responsabilidad, parece que nada tienen que ver con la ciencia penal y, en sí, con la sociedad en su conjunto, pero si nos ponemos a pensar en qué implica una de estas convenciones más detenidamente, nos daremos cuenta que no sólo fomentan daños, sino y de manera más que evidente, el hecho mismo del cual dimanan, hechos que además, pueden constituir delitos y bastante graves (como es el caso de los incendios, por ejemplo).
Por lo anterior, no podemos sacar de contexto estas convenciones ni decir sin más que en ellas no existe un interés público, pues, como se dijo, con ellas además se fomentan hechos (como contrapartida de desfomentar la prevención), hechos que pueden constituir delitos de naturaleza distinta que la civil. Y así, el que ha aceptado el riesgo de un incendio en el predio vecino, no sólo ha jugado con su interés, no sólo ha puesto en movimiento el daño, sino además el hecho nefasto que ello implica y, de hecho, pudiendo haber excluido un riesgo, realmente se ha ingresado uno peor.
Insistimos, no podemos perder la visión armónica del Derecho, por mucho que una u otra responsabilidad tengan fundamentos y características distintos. En una convención de responsabilidad interviene el interés de los involucrados en la misma manera que el de la sociedad y el buen andar de ésta. Una convención de responsabilidad tiende a que el futuro hechor abandone la prevención y el hecho respecto del cual versa el acuerdo de voluntades, se suscite con mayor facilidad, hecho del cual, efectivamente, emana o puede emanar el daño (reglado por la convención), pero hecho del cual también emanan otros intereses, entre ellos el de la paz social.
Por ello, en este punto, la autonomía de la voluntad está, a lo menos, limitada. No hay un interés meramente individual en estas convenciones, pues mucho podrán ayudar al tráfico económico, pero a la vez posibilitan el ingreso de otras figuras, figuras lesivas para con la sociedad (delitos penales). Nadie puede consentir que otro lo dañe o lo someta a un riesgo cuando ello, a su vez, importará para la sociedad el escenario perfecto para que se propaguen otras figuras delictivas.
Y es que cuando la prevención nos abandona -y la obnubilación de los criterios mercantiles por sobre los jurídicos se imponen- las distinciones entre las responsabilidades no son relevantes, pues a la prevención no le interesan las clasificaciones excesivas que el hombre pueda hacer con las ramas del saber.
Ahora bien, ¿qué hacer?, ¿prohibir la convenciones?
En estricto rigor jurídico, creemos, estas cláusulas son nulas por ilicitud de la causa o, inclusive, sencillamente inexistentes, ya que nunca estuvo en poder de la futura víctima el disponer de lo que, aparentemente, quiso disponer, mas lo cierto es que, lo queramos o no, la vorágine mercantil nos rodea y presiona y el mundo, sin gran lucha, se ha rendido ante ella, por lo que prescindir de las mismas de manera severa sería hasta una irresponsabilidad.
Por lo anterior -y sistematizando las propuestas o enseñanzas de Corral y Rodríguez[18] y [19]- proponemos ciertos límites a estas convenciones (o, en palabras de Rodríguez Grez, “aceptaciones calificadas”), según lo que se dirá a continuación:
-En primer lugar, sea una aceptación del daño o del riesgo, no puede recaer en bienes indisponibles. Si bien Barros señala lo contrario, estimamos que la distinción en la que se funda no es la ideal para llegar a su aserto, pues sea inclusive aceptando al riesgo, se dispondría de todas formas de bienes indisponibles, sólo que se haría de forma indirecta, lo que acabaría igualmente lesionando el bien que se pretendía resguardar.
-Por lo anterior, sólo se puede someter a convención de responsabilidad bienes disponibles.
-Sea uno u otro caso, el dolo o culpa grave del hechor del daño o creador de la escena riesgosa, no lo exime de su obligación de reparar[20].
-No deben estimarse aceptables aquellas convenciones de responsabilidad que posibilitan, además, la eventual comisión de un delito de naturaleza penal, pues en ese caso se estará situando en riesgo a la sociedad toda y alterando normas del orden público.
-Quien dañará o creará el riesgo debe proporcionar de forma cabal, comprensible y simple, toda la información a quien finalmente aceptará la situación[21]. A su vez, la aceptación de éste debe ser expresa, no tácita, ni puede presumirse. En caso de duda, como dice Alessandri, la cláusula o convención respectiva se debe entender cono no escrita.
-La aceptación de riesgos o daños debe tener una causa lícita, de tal modo que quien dañará o creará el riesgo, a su vez, debe ejercer una actividad a favor de la persona que será dañada o puesta en peligro.
-El daño o el peligro aceptado deben ser proporcionales a la prestación que se hace a favor de quien acepta lo mismos, estimando aquello el juez según criterio y no por márgenes matemáticos, teniendo especial consideración con el grado de conocimientos técnicos sobre la materia que trate que tenían tanto el hechor, como quien acepta.
-Son improcedentes las convenciones de responsabilidad si versan sobre una actividad necesaria para la sociedad (transporte, por ejemplo), o donde existe monopolio de quien creará el peligro o daño.
[1] Arturo Alessandri Rodríguez,, DE LA RESPONSABILIDAD EXTRA-CONTRACTUAL EN EL DERECHO CIVIL CHILENO, Editorial Jurídica Ediar ConoSur Ltda., 1943, t. 2.
[2] Ibíd., pág. 631.
[3] Pablo Rodríguez Grez, RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL, Editorial Jurídica de Chile, 1999.
[4] Citados por Alessandri en obra citada.
[5] Pablo Rodríguez Grez, ob. cit., pág. 470 y 471.
[6] Jorge Mosset Iturraspe, ESTUDIOS SOBRE RESPONSABILIDAD POR DAÑOS, Editorial Rubinzal-Culzoni, 1998, t. 1, Pág. 118.
[7] Enrique Barros Bourie, TRATADO DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007.
[8] Ibíd., pág. 1094.
[9] Para ingresar al estudio de la asunción de los riesgos ver a Pablo Rodríguez Grez, ob. cit. págs. 414 y siguientes.
[10] Enrique Barros Bourie, ob. cit., pág. 1094.
[11] Hernán Corral Talciani, LECCIONES DE RESPONSABILIDAD EXTRA-CONTRACTUAL, Editorial Jurídica de Chile, 2004, págs. 133 y 134.
[12] Arturo Alessandri Rodríguez, ob. cit., t. 1, pág. 641.
[13] Enrique Barros Bourie, ob. cit., pág. 1094 y siguientes.
[14] Doctrina relacionada con la prevención en la responsabilidad civil puede verse en José Luís Diez Schwerter, “ALGUNAS ÚTILES HERRAMIENTAS OLVIDADAS EN NUESTRA PRÁCTICA DEL DERECHO DE DAÑOS”, en Revista de Derecho Universidad de Concepción, Nº 71 (2003), págs. 147 y siguientes.
[15] Finalmente, comentario a jurisprudencia respecto de la responsabilidad preventiva puede verse en José Luís Diez Schwerter, en “NOTAS SOBRE LA ACCIÓN PREVENTIVA DE DAÑOS DEL ARTÍCULO 2333 DEL CÓDIGO CIVIL: A PROPÓSITO DE UN FALLO RECIENTE”, Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, 2007, págs. 317 a 321
[16] Rodríguez Grez, Pablo, ob. cit., pág. 470 y 471.
[17] Para un estudio detallado de los daños punitivos, estudiar a Ramón Daniel Pizarro, “DAÑOS PUNITIVOS”, en DERECHO DE DAÑOS, Editorial La Rocca, Buenos Aires, 1991, págs. 287 y siguientes. Además ver a Alberto Biglieri, “LAS MULTAS CIVILES: ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA CUESTIÓN Y SU CONSTITUCIONALIDAD”, Ponencia en el libro de XIII Conferencia Nacional de Abogados, Reforma del Derecho Privado, Federación Argentina de Colegios de Abogados, Colegio de Abogados de Jujuy, 2000 y, finalmente, a Omar Morales Carrasco, “DAÑOS PUNITIVOS, DESARROLLOS CONTEMPORÁNEOS EN LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA”, en Revista de Derecho Universidad de Concepción, Nº 217-218, año LXXIII (2005), págs. 214 y siguientes.
[18] Hernán Corral Talciani, ob. cit., págs. 133 y 134.
[19] Pablo Rodríguez Grez, ob. cit., págs. 426 y siguientes.
[20] Rodríguez señala que el riesgo debe ser incierto, pues de ser cierto, implicaría renuncia a dolo futuro.
[21] Según Rodríguez, “no puede atribuirse valor alguno a la aceptación del daño cuando quien lo admite ignora peligrosidad de la actividad en la cual interviene o los daños que puedan llegar a producirse, ob. cit., pág. 428.
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