Revista de Estudios IUS NOVUM

Comentarios a la desnaturalización de la compensación del daño moral.

Por Néstor Pino Silva
Universidad Católica de Concepción
Investigador Asociado CEIN

Resumen:

La ingente capacidad que tiene la mercantilización de las instituciones jurídicas para desnaturalizar la esencia de las creaciones valorables de la ciencia del Derecho, ha recalado hace años en el puerto del daño extrapatrimonial y lo ha tergiversado de manera tal, que no nos permite ver el orden natural y lógico que debe buscar la víctima para la satisfacción de la pérdida especial y particular que invoca.

A lo anterior, no sólo ha confluido la visión mercantilista del daño extrapatrimonial, sino también la labor de abogados inescrupulosos, y además, de la irrupción -cada vez más latente- de aspectos económicos en la determinación de un proceder jurídico, lo que sin ser repudiable del todo, llevado al exceso, transforma distinciones de suma y vital importancia (patrimonio y derechos personalísimos), en cuestiones meramente académicas y teóricas, pues en la práctica a ambas se les da el mismo tratamiento, el mismo corolario: el dinero.

I) Introducción:

La mercantilización de las pretensiones jurídicas no es cosa nueva en nuestros días, y de hecho, es algo cotidiano, algo común y algo tan aceptado, que nos hace perder de vista los aspectos esenciales de las instituciones jurídicas, sobre todo de aquellas que buscan proteger al hombre por lo que es y no por lo que tiene[1].

Costó mucho, realmente fue arduo que la jurisprudencia reconociere, primero, la existencia del daño moral y, segundo, su resarcibilidad[2]; fue complejo que las leyes particulares dieren cabida al reconocimiento de la reparabilidad de los valores, sentimientos, aflicciones y, en fin, los atributos de la personalidad, para que el corolario acabare de la misma manera que las vetustas instituciones del derecho patrimonial: el dinero.

El denominado daño moral, daño extrapatrimonial, daño al patrimonio moral[3], etc., es una muestra de una reformulación notable y necesaria de cómo el Derecho mira a la persona, pero pese a lo loable de dicha creación jurídica y pese a la comunión que genera con los valores intrínsecos de todo ser humano, su corolario se ha transformado en algo de lo más común y de lo más vulgo: el dinero.

Preliminarmente, asoma como a lo menos curioso que una institución que se relaciona con lo que la persona es, acabe homologándose -en la práctica- con las ancestrales formas del derecho patrimonial, mostrando una institución contradictoria e insatisfactoria respecto de su sustrato teórico, una institución que reúne elementos incomunicables con aquellos que la coronan, pero que pese a ello, están ahí, en nuestros días, en cada sentencia de nuestros tribunales, y lo peor es que nadie – al menos- haga una reflexión sobre ello.

II) Desarrollo:

Es claro, todo el mundo lo sabe: el nivel de conocimiento actual de nuestra sociedad no nos permite volver atrás en todos los casos de daños morales. El Derecho ante ello debe rendirse simplemente, salvo que llevemos la técnica de la ficción legal a límites irracionales. Eso sí, de lo anterior, no se sigue que olvidemos que en algunos casos sí se puede regresar en el daño moral causado[4], y que esos casos son el reflejo fiel de la institución del daño moral en su real dimensión, en su real manifestación.

La cuestión radica, entonces, en que el mercantilismo ha transformado al daño moral en un mero pretexto para conseguir se gire un cheque a través de una sentencia –ello con argumentaciones más o menos forzadas-, pero, más grave aún,  nos ha hecho olvidar la natural y coherente etapa previa que debe –a lo menos- investigarse y –naturalmente- pedirse: la reparación en naturaleza.

En general, no estoy en completo desacuerdo en que una suma de dinero sea un bienestar para la persona que fue afectado en sus derechos personalísimos[5], pero lo que sí es desagradable notar, es como aquello nos hace perder el horizonte real del instituto, de tal modo que en las demandas, por ejemplo, somos incapaces de siquiera estudiar si es posible lograr la satisfacción real del daño causado y no acudir de inmediato al sustituto. En otras palabras, con el proceder ciertamente automático que hoy tenemos respecto del daño moral, hemos hecho pasar por principal aquello que es en esencia sólo un subsidiario, y lo peor es que tanto el legislador, como la judicatura, no han sabido dar respuesta a tan importante dilema, situando las cosas en su cauce natural.

Nunca en una materia jurídica fue más acertada esa frase relativa a que las cosas que por obvias no se dicen, se olvidan. El mercantilismo que se ha impuesto en la compensación del daño moral, nos ha hecho creer que es –supuestamente– obvio que no nos es posible la reparación del agravio moral, de tal modo que esa supuesta obviedad ha hecho pasar por principal algo intrínsecamente subsidiario, y no sólo subsidiario, sino también artificial, como algún autor dio a entender en su obra[6].

Y es que no podemos olvidar a los maestros en esto. No podemos darnos el lujo de obviar las enseñanzas de los maestros de otrora, puesto que el mercantilismo sabe de eso, sabe que dónde se olvidan las enseñanzas de los juristas –y se da más hincapié a las enseñanzas de aquellos que estudian el derecho con una regla económica bajo la almohada– reside el forado donde atacar.

Y al efecto, el maestro Fernando Fueyo Laneri, en sus Instituciones del Derecho Civil Moderno nos recuerda sabiamente el orden natural de las cosas, el desempeño que debe estar siempre presente en esta institución en breve comento, cuando señala: “….la verdadera reparación de daño extrapatrimonial es de su propia naturaleza, vale decir, extrapatrimonial, no pecuniaria, sin intervenir dinero”[7].

Notable, además, es el epígrafe bajo el cual se desarrolla la anterior enseñanza del maestro, esto es, “Reparación PREFRENCIALMENTE NO pecuniaria del daño extrapatrimonial” (la mayúscula es mía).

Fueyo lo escribió. Fueyo lo sabía, pero nosotros lo vamos olvidando. Fueyo no está en contra de las reparaciones subsidiarias, no está en contra de lo ALTERNATIVO, pero reconoce que para llegar a lo subsidiario y alternativo, primero hay que agotar lo principal, lo natural, lo evidente, la matriz misma.

Y lo anterior no es gratuito, ni baladí, ni banal, ni trivial, pues toda vez que damos a las cosas su normal y natural cauce, TRANSITANDO las etapas de las cuales se compone el derrotero, y no brincándolas por ser –supuestamente- obvias, recorremos la totalidad de la institución, la comprendemos a cabalidad y, además, la perfeccionamos.

Por el contrario, al saltarnos tramos de la singladura de la institución, sólo vemos parte del dilema, y en base a esa visión cercenada de la realidad, proponemos soluciones y creamos leyes que al fin siempre han de ser parciales, siempre han de ser artificiales e insuficientes.

Eso sí, aquel que enseña el derecho con la regla económica no gusta de lo anterior, y muy por el contrario, desea que no discutamos sobre esas cosas supuestamente obvias, desea que no perfeccionemos la institución, pues ello implica que a cada parte de la misma se le dé lo debido, y no lo querido por intereses egoístas.

Entonces, ¿Qué?, ¿Desconocer lo subsidiario? ¿Negar una reparación dineraria a las víctimas de daño al patrimonio moral? No, nada más alejado de aquello busca este breve texto.

La  compensación ha de ser subsidiaria en la medida que lo principal no alcance o no sea suficiente para respetar el principio de la reparación integral, pero no como actualmente se plantea la situación, tanto por la parte agraviada, como por parte del legislador y el juzgador, quienes pasan por alto la situación, dirigiéndose directamente a la reparación (o compensación, si se quiere) en equivalencia.

Al efecto, me permito citar el código civil paraguayo, que en el título relativo a la Responsabilidad Civil, señala al respecto: “Cuando por la naturaleza del daño sea posible su reparación directa, la indemnización debida por aquél a quien su comisión fuere imputable será cumplida con el restablecimiento a sus expensas del estado de cosas que habría existido de no haber ocurrido la circunstancias que le obligue a indemnizar. Si la reparación directa fuese imposible, el deudor de ella indemnizará el daño mediante una prestación en dinero que permita al acreedor procurársela. El juez podrá moderar la indemnización, y hasta dispensar de ella, si hubiese evidente desproporción entre la acción ejecutada con intención, o por culpa, y el daño efectivamente sufrido” (Art.1.857).

Este precepto, a mi juicio, contiene la forma cómo debiese ser planteado un petitorio en materia de responsabilidad civil, contractual o extracontractual. En efecto, en primer lugar, dicho precepto reconoce lo que la doctrina tradicional trata bajo el título de acciones de reparación o formas de reparación, lo que abarca la reparación en naturaleza y la reparación en equivalencia, por medio de un sustituto. Seguidamente, el legislador paraguayo no permite, sino dirige, obligatoriamente la supeditación de una forma de reparación a la otra, ello en la medida que la naturaleza del daño lo permita. En tercer lugar, la norma no distingue la reparación en naturaleza o equivalencia de daños patrimoniales o morales, por lo que ha de entenderse comprensiva de los primeros y los segundos, y es respecto de estos últimos donde la norma, en mi parecer, hace el verdadero aporte, y encausa de forma adecuada el orden natural que debe seguir la pretensión indemnizatoria.

En efecto, en concordancia con las palabras citadas más arriba respecto de Fueyo, el legislador paraguayo reconoce que si se ha de compensar o reparar un daño extrapatrimonial, la primera respuesta del Derecho debe ser acorde con la naturaleza de la pérdida sufrida, y sólo en caso de ser imposible aquella, operará el sustituto.

Merece destacar que el legislador paraguayo señale que el sustituto será procedente cuando la reparación directa (o en naturaleza, usando la terminología a la que nos tiene acostumbrada la doctrina), sea “imposible”, lo que supone que el actor allegue los antecedentes suficientes relativos a que no hay forma humana de lograr un compensación extrapatrimonial, tanto así, que la única alternativa es un sustituto artificial dado por el dinero.

Insisto: no es desconocer el sustituto, sino que se trata de no olvidar que existe una vía principal, vía que no sólo hay que notar o describir en doctrina, sino que hay que emplear, demostrando, en el caso del demandante, que no puede lograrse, para que recién en ese momento se justifique que recurramos a un artificio para compensar[8].

El panorama en nuestro país es distinto, no por tener una legislación diversa, sino por todo lo contrario, esto es, carecer de normas que regulen, al menos de forma expresa, las dos formas de reparación y la eventual supeditación o subordinación que debe existir de una respecto de la otra o, por el contrario, la opción libre entre una y otra[9].

Naturalmente, en mi parecer, el hecho de no tener normas que regulen esta materia no quiere decir dos cosas: una, que el derecho permanecerá pétreo a tan importante dilema y, dos, que la actual forma respecto de cómo se soluciona (o pretende solucionar) la cuestión, sea la que mejor recepcione la especial naturaleza del daño moral.

Actualmente, digámoslo desde ya, la víctima brinca la reparación por naturaleza, y se satisface sin más con el sustituto, haciendo nulo intento por hacer ver al juez que no es posible una compensación más apegada a la naturaleza del daño que invoca. A su vez, los jueces, sin gran resistencia, acogen o rechazan la demanda, pero no hacen evaluación alguna respecto si era necesario recurrir a un sustituto.

Así, en mi juicio, la inconsistencia es flagrante. Se invoca un daño extrapatrimonial y se propone como sustituto un vulgar reemplazo clásico de los bienes patrimoniales (el dinero), sin recorrer la etapa previa, esto es, la investigación o indagación respecto de una solución acorde con el daño sufrido[10]. Con el paso del tiempo, no me extrañaría que lo anterior se hiciere tan automático, que simplemente aceptemos que los atributos de la personalidad son tasables en dinero.

Sólo el mercantilismo puede justificar tamaña discordancia.

¿Cómo encausar las cosas a un camino lógico y acorde con la institución especial en comento? ¿Cómo lograr que el sustituto realmente se fundamente como tal, que sea realmente una alternativa accesoria a otra que, naturalmente, es la que está en sintonía más cabal con el interés lesionado?

En mi opinión, el camino es aquel que la legislación paraguaya señala, y debe ser la naturaleza especial del detrimento invocado la que debe guiar (integrar normativamente, diríamos más bien) el orden de pedir que debe seguir el actor. En efecto, en palabras de Fueyo, si se invoca un daño extrapatrimonial, también debe pedirse una compensación de esa naturaleza, pues sólo de esa forma acudir al dinero será realmente un sustituto o derecho subsidiario. De no ser posible aquello (cuestión que, en todo caso, no se agota con la interpretación que haga el actor, pues el mismo demandado puede proponer una forma directa de compensar), el demandante podrá recurrir a la alternativa, pero en tal caso deberá acreditar la imposibilidad de una solución en naturaleza de la litis, en una prueba a la que quizás no pueda exigírsele completa exactitud, pero que al menos sea un indicio de que el demandante evalúo seriamente la alternativa principal como para desecharla y optar por la subsidiaria.

Lo anterior, además, sería favorable para aquella doctrina que aboga por una limitación o un control sobre las indemnizaciones díscolas y desproporcionadas en materia de daño moral, toda vez que se obligaría a la víctima a la búsqueda –al menos la indagación– de alternativas principales a los desembolsos de dinero.

Ahora, alguien podría decir que recalcar el instituto de la opción en materia de acciones de reparación puede prestarse para abusos[11], sobre todo en ciertas materias sensibles, como daños ambientales u otros análogos, pero en ese caso será el instituto del abuso del derecho el que debiera ser un correctivo cuando la carga para el deudor exceda los límites razonables de su obligación y desnaturalice el fin de la norma.

III) Comentario final:

En fin, quizá la observación realizada en este breve texto no sea particularmente aguda, pero aún así creo que debía hacerla, puesto que si seguimos en la vorágine actual, continuaremos creyendo que el dinero es la panacea de los problemas del hombre; si seguimos brincando la etapa de la reparación en naturaleza de los daños morales, entonces jamás progresaremos en la creación de instituciones jurídicas que –a lo menos– nos permitan avanzar en pos de la compensación coherente y consecuente de esa clase de daños, y al final, la distinción entre los daños patrimoniales y extrapatrimoniales (o sea, la distinción entre los valores mundanos y los realmente trascendentes de una persona), será una mera clasificación técnica, de manual, y que no propenderá a una perfección.

[1] Destaco al efecto las palabras de José Vergara Bezanilla, Revista de Derecho del C.D.E., año 2000, número I, págs. 67 y siguientes.  Dice Vergara: “Piensan los demandantes –y no siempre sin razón- que los tribunales se sentirán inclinados a concederles un porcentaje de lo que cobran.  Por eso, no vacilan en elevar sus pretensiones a cifras fuera de toda realidad. La audacia juega un rol importante en el resultado y la indemnización pasa a constituirse en una fuente de lucro o ganancia que excede los límites de lo que, jurídica y racionalmente, debe ser una reparación. Poco importa especular con la desgracia. La sociedad, conmovida por el infortunio, ampara al especulador. Los que así proceden, suelen tener éxito, dependiendo éste también de la mayor o menor capacidad de dramatizar el daño y sus efectos que tenga el redactor de la demanda o los testigos que depongan en el juicio por el actor”. Posteriormente agrega: “Poco importa que la indemnización demandada sea exorbitante: hay que aprovechar la oportunidad para sacar de ella el mayor provecho posible, aunque se le desvíe de su finalidad natural y de su razón de ser. Como si el dinero fuera el universal dispensador de la felicidad”.

[2] Para el estudio de la evolución del daño moral en nuestro país ver, entre otros, a Carmen Domínguez, El Daño Moral, editorial Jurídica de Chile, año  2000,  y a José Luis Diez, El Daño Extracontractual, editorial Jurídica de Chile, año 1997.

[3] La expresión “patrimonio moral” suele ser empleada en Argentina como símil a lo que en nuestro país entendemos como “personalidad” o “atributos de la personalidad” o, en general, extrapatrimonio. Para estos efectos se recomienda leer a Roberto H. Brebbia, en Derecho de Daños, ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1991, pág. 227 y siguientes.

[4] Al efecto recomiendo leer a Fernando Fueyo L., Instituciones del Derecho Civil Moderno, Editorial Jurídica de Chile, año 1990, pág. 103 y siguientes y, además, a Enrique Barros B., Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, año 2006, pág. 535 y siguientes.

[5] Aunque en materia de daño extrapatrimonial, en general, me parece que la respuesta coherente y consecuente de Derecho se agota con la acción en naturaleza, puesto que para justificar la acción indemnizatoria,  inevitablemente abandonaremos el campo de lo estrictamente civil y llegaremos a la frontera de lo penal, particularmente la sanción o reproche de la conducta del victimario, en relación con los denominados daños punitivos.

[6] Pablo Rodríguez Grez, Responsabilidad Extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, año 1999, pág. 338. También, en lo relativo a la compensación en dinero de daños morales, ver a Enrique Barros, op. cit. pág. 311 y siguientes.

[7] Fernando Fueyo L., op. Cit. pág. 103.

[8] El reconocimiento de la problemática relativa a las formas de reparación de los daños también ha sido tratada de forma expresa por la legislación de Bolivia y México. El primero lo regula en su código Civil, artículo 994 que señala en su número I “El perjudicado puede pedir, cuando sea posible, el resarcimiento del daño en especie. En caso diverso el resarcimiento debe valorarse apreciando tanto la pérdida sufrida por la víctima como la falta de ganancia en cuanto sean consecuencia directa del hecho dañoso”, en cuyo caso da un derecho opción a la víctima y no la obliga a agotar primero la instancia de la reparación en especie.  En el caso de México, su código Civil Federal dispone en su artículo 1.915 “La reparación del daño debe consistir a elección del ofendido en el restablecimiento de la situación anterior, cuando ello sea posible, o en el pago de daños y perjuicios”, dando también a la víctima la posibilidad de elegir.

[9] Sin perjuicio de lo señalado, alguna doctrina ha señalado que una muestra fehaciente del reconocimiento de acciones en naturaleza y en equivalencia está dado por el régimen de responsabilidad por daño ambiental contenido en la ley Nº 19.300. Para estos efectos revisar a Octavio Pino Reyes y Eduardo Pizarro Torrealba, Responsabilidad Civil Extracontractual por Daño Ambiental, editorial Jurídica Conosur Ltda., año 2000 pág. 101 y siguientes, y a Julio Lavín Valdés., Responsabilidad Civil del Empresario, Cuadernos de Extensión de la Universidad de los Andes, año 1996, págs. 61 y siguientes.

[10] De hecho, en palabras de Barros, el ejercicio de la acción indemnizatoria puede inclusive ser abusivo si por medio de la acción en naturaleza se lograba una mitigación de los perjuicios., op. Cit, pág. 879.  Lo anterior, a mi juicio, tiene particular relevancia tratándose de reparación en naturaleza de daños morales, donde dicha acción puede ser un correctivo efectivo (y además consecuente) con el daño causado, de tal modo que la acción compensatoria sólo se haga parte de lo que realmente le toca cubrir, esto es, el remanente que no pueda ser compensado por medio de la acción en especie. Eso sí, el mismo Barros reconoce que, a la inversa, puede existir un ejercicio abusivo o desproporcionado de la acción en naturaleza. Para estos efectos, ver pie de página siguiente.

[11] Ídem, Barros, op. Cit. pág. 879.

Esta entrada fue posteada el Martes, 18 de mayo, 2010 a las 9:46 pm y archivada en comentarios juridicos, Debate Alumnos. Puedes recibir respuestas a esta entrada por el RSS 2.0 feed. Puedes Dejar Comentario.

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