El caso Connecticut, et al. versus American Electric Power Company, et al. y la litigación por daños a causa del cambio climático en los Estados Unidos
Pedro Harris
Investigador Asociado C.E.I.N
Los artistas suelen padecer el miedo antes de entrar a escena. Posteriormente, su temor se disipa. El Poder Judicial de los Estados Unidos –insatisfecho con su papel secundario en la obra del cambio climático–, ya parece estar perdiéndolo. Si no fuera así, no sería posible explicar sus recientes resoluciones. En efecto, al lado de la pasividad del Ejecutivo y del Congreso, las Cortes de Apelaciones del segundo y quinto distrito –a partir del caso Connecticut, et al. versus American Electric Power Company, et al.– se han declarado competentes para conocer las demandas de responsabilidad civil por daños a causa del calentamiento global –sin normativa ad hoc–, bajo el Federal Common Law de los malestares públicos.
En principio, las sentencias de las Cortes –rechazando la no judiciabilidad de la controversia– importan soluciones inéditas en el Derecho ambiental de los Estados Unidos. Para efectos de sistematizar su doctrina, este estudio pretende analizar los siguientes aspectos: la legitimación activa, los desplazamientos normativos y la tesis de la no judiciabilidad del conflicto. Sin perjuicio de lo anterior y desde una perspectiva política –en términos de estimulación de actividad normativa–, no podemos pasar por alto la importancia de las resoluciones. Por todo ello, parece razonable detenerse en el estudio de esta reciente y trascendente jurisprudencia.
El caso Connecticut, et al. versus American Electric Power Company, et al. y la litigación por daños a causa del cambio climático en los Estados Unidos
1. INTRODUCCIÓN. - En un mundo ideal –se pregunta Alice Kaswan, profesora de la Escuela de Derecho de la Universidad de San Francisco, Estados Unidos– ¿Le asignaríamos la tarea de diseñar controles para el clima a los Tribunales de Justicia? Por supuesto que no. Pero no vivimos en un mundo ideal –concluye–. Tal es la importancia actual de la judicatura norteamericana en la lucha contra el calentamiento global. Por lo pronto y como veremos, sus recientes fallos de alzada así lo confirman.
Pero antes de emprender la labor de analizar el caso que este estudio pretende –y para efectos de comprender a cabalidad lo que vengo sosteniendo–, quisiera referirme al estado actual de la regulación para el cambio climático en los Estados Unidos.[i] Por una parte, la actividad del Congreso y su proyecto de ley: Global Warming Pollution Reduction Act,[ii] se encuentra paralizada. Por otro lado, la autoridad de la Agencia de Protección Ambiental –ratificada por la Corte Suprema, como en otra ocasión he comentado– no ha concretado limitación y/o reducción de gases con efecto invernadero alguna.[iii]
Frente a la inactividad de ambos poderes –y ante los correlativos y aparentes vacíos legales–, la litigación por el daño ambiental ha proliferado. A partir de lo anterior, el statu quo de los Estados Unidos parece estar siendo alterado por la jurisprudencia. En pocas palabras, el Poder Judicial se ha declarado competente para conocer las demandas de responsabilidad civil por daños a causa del cambio climático –sin normativa ad hoc–, bajo el Federal Common Law de los malestares públicos. La intervención de la judicatura de los Estados Unidos –hasta ahora oculta tras el telón, pero ansiosa por ocupar un rol protagónico en la obra– evidencia la pérdida de temor en la actuación ¿Servirá, por fin, para que los otros dos Poderes del Estado suban al escenario?
2.- El caso Connecticut, et al. versus American Electric Power Company, et al. – El año 2004, en los Estados Unidos, dos grupos de demandantes –ocho Estados Federales y tres organizaciones no gubernamentales–, separadamente, entablaron acciones judiciales en contra de las cinco compañías generadoras de electricidad más importantes de la nación. Amparados por el Federal Common Law de los malestares públicos –public nuisances– y bajo el fundamento de estar ante los mayores contaminadores de gases con efecto invernadero del país –causantes de aproximadamente el 10% de la emisión nacional–, los actores solicitaron la limitación y posterior reducción de sus niveles de CO2.
a) Sentencia del Tribunal de Distrito: En primera instancia, el Tribunal de Distrito –acogiendo los argumentos de la defensa sobre la carencia de legitimación activa– desestimó la demanda en base a su no judiciabilidad. Los razonamientos del sentenciador, concluyeron, por tanto, que la acción judicial, por su naturaleza política, no podía quedar sujeta a la decisión del tribunal.
Se trata de una antigua doctrina –conocida tradicionalmente bajo el término: political questions– que ha sido formulada por la Corte Suprema de los Estados Unidos, en base a seis factores de decisión.[iv] Respecto del caso sublite, el fallo del Tribunal fue motivado principalmente por el tercer factor,[v] a saber: la imposibilidad de balancear la tensión dialéctica de los intereses en juego –esto es: la protección ambiental y el desarrollo económico–, sin una política inicial de gobierno.
b) Sentencia de Corte de Apelaciones: Para el caso que nos ocupa, la decisión de la Corte de Apelaciones del segundo distrito –dictada este 21 de septiembre– ha sido fundamental. En síntesis, el fallo revierte los principales obstáculos afirmados en primera instancia.[vi] Por otra parte, la resolución del caso –muy esperada en los Estados Unidos– supone una gran labor de ingeniería en torno al régimen jurídico de daños a causa del cambio climático.
Pero vayamos a la sentencia de alzada. En relación a la legitimación activa, el fallo –siguiendo el precedente de Massachussetts, et al. versus Environmental Protection Agency, et al.– ratifica la competencia de los Estados Federales para interponer acciones ambientales en favor de sus residentes. Por otro lado, la sentencia resulta de especial interés para organizaciones no gubernamentales. La Corte sostuvo su derecho para formular, a nombre propio y sin representación alguna, pretensiones de naturaleza ambiental. Finalmente y para efectos de la indemnización, la sentencia señala la necesidad de compensar, proporcionalmente, los daños del cambio climático a partir de las utilidades generadas por las compañías de electricidad.
En relación a la naturaleza política de la controversia –esto es, el fundamento principal para la desestimación de la demanda en primera instancia–, la Corte de Apelaciones –analizando pormenorizadamente cada uno de los seis factores que, siguiendo a la Corte Suprema, identifican estos casos– caracteriza a la teoría como “excepcional”[vii], sosteniendo la imposibilidad de aplicarla, a nivel federal, respecto del Common Law de los malestares públicos. Para efectos de resolver la disyuntiva entre contaminación y desarrollo económico, la Corte critica los razonamientos del Tribunal de Distrito referidos a la necesidad de criterios previos. Resumiendo esta parte y para efectos del tema que nos ocupa, la inexistencia de una legislación relativa a las emisiones de CO2 –sostuvo la Corte–, no permitiría sin más y en base a la doctrina anterior, dejar sin aplicación el Federal Common Law.
3. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL CASO Y SU INCIPIENTE DESARROLLO EN LA JUDICATURA NORTEAMERICANA. – Podemos afirmar que, desde un punto de vista legal, el fallo de segunda instancia presenta numerosas e importantes consecuencias. Sin perjuicio de lo anterior y para efectos de sistematizar la exposición, he querido referirme a tres: la legitimación activa, la doctrina de la no judiciabilidad y, finalmente, la aplicación del Federal Common Law of Public Nuisances para la indemnización de daños a causa del cambio climático.
a) Legitimación activa: En el Derecho ambiental de los Estados Unidos, la acreditación del standing to sue[viii] ha sido uno de los principales problemas para los Estados Federales y las organizaciones no gubernamentales.
En este sentido, el fallo de la Corte de Apelaciones resulta extraordinario. Por lo pronto, no sólo afirma –al igual que Massachussetts, et al. versus Environmental Protection Agency, et al.– la legitimación activa ambiental de los Estados Federales. En virtud de su gran extensión conceptual, también considera comprendidas otras entidades. V.gr.: Municipalidades y ONGs.
Casi un mes luego del fallo, la jurisprudencia de los Estados Unidos ha ido aún más lejos. Así, en la causa caratulada Ned Comer, et al. versus Murphy Oil USA, et al. –para efectos de determinar la responsabilidad que ciertas empresas de combustibles habían tenido en la generación del huracán Katrina– se ha sostenido que el art. III de la Constitución Política de los Estados Unidos –regla jurídica que consagra el requerimiento de standing–, no establece, en términos causales, un requisito estricto de proximidad –an indirect causal relationship will suffice,[ix] señala la Corte-.
b) Non political questions: La decisión de la Corte de Apelaciones del segundo distrito restringe el ámbito de aplicación de la no judiciabilidad. En este sentido, la Corte afirma la naturaleza excepcional de la institución, especialmente en el ámbito del Federal Common Law of Public Nuisances.
Respecto de la complejidad del tema en análisis –situación que parece explicar la doctrina seguida por el tribunal de primera instancia–, el pragmatismo del razonamiento resulta excepcional. En este orden de ideas, señala: federal courts have successfully adjudicated complex common law public nuisance cases for over a century.[x] Posteriormente sostiene: the fact that a case may present complex issues is not a reason for federal courts to shy away from adjudication.[xi]
Todos estas consideraciones han sido reiteradas por la Corte de Apelaciones del quinto distrito en el caso Ned Comer, et al. versus Murphy Oil USA, et al. –citado anteriormente–. Respecto del tema en estudio y pese que la resolución apelada había señalado similares objeciones, la sentencia implica considerables progresos. En primer lugar –para desestimar la alegación de no judiciabilidad–, caracteriza el conocimiento de las demandas por daños entre ciudadanos de diversos Estados, como una función propia de la judicatura federal. Por otro lado y para efectos de acreditar la tesis opuesta, traspasa el peso de la prueba a la defensa, en términos de identificar y sostener la regla constitucional –o, en su caso, el deber federal– que obligaría a mantener la controversia en el plano político.
c) Federal Common Law of Public Nuisances y sus desplazamientos normativos: El tercer aspecto de interés consiste en la aplicación del Federal Common Law de los malestares públicos para la compensación de daños a causa del cambio climático. La tesis de la Corte, en este sentido, se opone a los razonamientos de primera instancia, que limitaban su aplicación para las simples molestias públicas. Sin perjuicio de lo anterior y para efectos de clarificar la aplicabilidad del marco jurídico, podríamos pensar que la interpretación del sentenciador resulta también opuesta a la decisión de la Corte Suprema –en torno a la autoridad de la Agencia de Protección Ambiental para regular sobre el cambio climático– en el caso Massachussetts, et al. versus Environmental Protection Agency, et al.
Pese a las apariencias, no hay contradicciones. Por ello, resulta destacable la arquitectura ideada por la Corte. La solución es simple: mientras la Agencia de Protección Ambiental no establezca regulaciones, subsiste la facultad jurisdiccional de conocer y resolver, a partir del Federal Common Law, los daños ocasionados a consecuencia del cambio climático ¿Se opone lo anterior a la autoridad de la Agencia y sus recientes hallazgos peligrosos[xii]? En realidad, no. Establecida la legislación –sostuvo la Corte–, el Federal Common Law of Public Nuisance será «desplazado».
4. CONCLUSIONES FINALES. – Los criterios jurisprudenciales sostenidos por las Cortes de Apelaciones del segundo y quinto distrito, constituyen, en general, soluciones inéditas en el Derecho ambiental de los Estados Unidos y, particularmente, situaciones insospechadas en la lucha contra el cambio climático. Las consecuencias señaladas in supra, sin embargo, no pueden comprenderse de manera aislada. Los dos primeros aspectos –esto es, los relativos a la amplitud de la legitimación activa y la afirmación de la doctrina non political questions–, constituyen la llave que le permite al Poder Judicial de los Estados Unidos poner en marcha el sistema destinado a conocer las demandas civiles por daños a causa del cambio climático. El tercer elemento, es decir, la cobertura legal del Federal Common Law of Public Nuisance, por su parte, le otorga al juez contencioso criterios para resolver, aún en prescindencia de un marco jurídico ad hoc.
Como seguramente se apreciará, la sabiduría del sistema resulta admirable. Desde una perspectiva jurídica, se impiden vacíos de impunidad derivados de la pasividad administrativa: los apoderamientos legales del Poder Judicial, a partir del Federal Common Law, permiten establecer responsabilidades, sin requerir una regulación por parte de la Agencia de Protección Ambiental. Establecido este ordenamiento legal, la decisión de la Corte –que resuelve el conflicto de manera similar a como, entre nosotros, permitiría la aplicación del principio: lex specialis derogat legi generali– «desplaza» la normatividad, dejando sin aplicación el marco jurídico actual.[xiii]
Finalmente y desde un punto de vista extrajudicial, las soluciones resultan tanto o más interesantes. Por una parte, las decisiones de las Cortes, por razones de seguridad jurídica, representan un incentivo –multiplicado exponencialmente, a partir de la legitimación activa de las ONGs– para efectos de promulgar una legislación especial sobre el cambio climático. Por otro lado y como correlato de lo anterior, los criterios propuestos permiten afirmar un poderoso desincentivo –de cara a eventuales litigios por daños– para las principales industrias emisoras de CO2 de los Estados Unidos, en orden a mantener o incrementar sus niveles de contaminación. Por todo lo anterior, la actividad reciente de la judicatura norteamericana, pensamos, permite sostener, hoy en día y más que nunca, lo razonable que resulta esperar progresos en la lucha contra el calentamiento global.
[i] Actualmente y a partir de las mediciones del Departamento de Estadísticas de las Naciones Unidas, Estados Unidos emite 5.752.289 toneladas anuales de CO2. Por su parte, China ocupa el primer lugar, con un rango de emisión de 6.103.493 toneladas anuales.
[ii] El proyecto de ley, propuesto a inicios del año 2007, tiene por finalidad modificar la regulación del Clean Air Act, a fin de establecer una reducción de gases con efecto invernadero del orden del 15% para el año 2020 (según los niveles existentes en 1990).
[iii] La propuesta de la Agencia se ha limitado a señalar: EPA is currently developing proposed emissions standards related to today’s proposal. EPA expects that these proposed standards will be ready to propose for public comment several months from now. Environmental Protection Agency. (2009). Proposed Endangerment and Cause or Contribute Findings for Greenhouse Gases Under Section 202(a) of the Clean Air Act (publicado en el Federal Register/Vol. 74, No. 78). Washington, DC: U.S. Government, pag. 18.890.
[iv] Los factores han sido señalados por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso caratulado: Drawing on Baker versus Carr. En concreto, se señalan los siguientes: [1] “a textually demonstrable constitutional commitment of the issue to a coordinate political department; [2] a lack of judicially discoverable and manageable standards for resolving it; [3] the impossibility of deciding without an initial policy determination of a kind clearly for non-judicial discretion; [4] the impossibility of a court’s undertaking independent resolution without expressing lack of the respect due coordinate branches of government; [5] an unusual need for unquestioning adherence to a political decision already made; [6] the potentiality of embarrassment from multifarious pronouncements by various departments on one question.” Supreme Court of the United States. (1962). 369 U.S. 186.
[v] El factor ha sido estudiado por la Corte bajo el epígrafe: Is It Impossible to Decide this Case Without an Initial Policy Determination of a Kind Clearly for Nonjudicial Discretion? Second District Court of Appeal. (2009). 05-5104-cv y 05-5119-cv, p. 31.
[vi] En este orden de ideas, la sentencia señala: We hold that the district court erred in dismissing the complaints on political question grounds; that all of Plaintiffs have standing; that the federal common law of nuisance governs their claims; that Plaintiffs have stated claims under the federal common law of nuisance; that their claims are not displaced; and that TVA’s alternate grounds for dismissal are without merit. Ibídem, p. 4.
[vii] La Corte sostiene: in fact, in the almost forty years since Baker v. Carr was decided, a majority of the Court has found only two issues to present political questions, and both involved strong textual anchors for finding that the constitutional decision rested with the political branches. Ibídem, p. 16.
[viii] Siguiendo la doctrina legal de los Estados Unidos –a partir del art. III de la Constitución Política– los actores, para encontrarse legitimados activamente, deben demostrar un perjuicio concreto y particularizado, de manera actual o inminente. En los recientes fallos, adquieren gran relevancia tres precedentes: Georgia v. Tennessee Copper Co. (1907), Rumsfeld v. Forum for Academic and Institucional Rights (2006) y, más recientemente, Massachussetts, et al. versus Environmental Protection Agency, et al. (2009).
[ix] Fifth District Court of Appeal. (2009). 07-60756, p. 9.
[x] Second District Court of Appeal. (2009). 05-5104-cv y 05-5119-cv, p. 24.
[xi] Ibídem, p. 31.
[xii] Estos “hallazgos” –señalados el pasado 17 de abril– son dos: primero, que las concentraciones de determinados gases con efecto invernadero son un peligro para la salud pública y el bienestar, en los términos de la ley del aire limpio (§ 202, bajo la definición de air pollutant); y segundo, que en los vehículos motorizados, la emisión combinada de algunos de ellos contribuye a la concentración de gases contaminantes y, por tanto, a la amenaza del cambio climático.
[xiii] Sin perjuicio de lo anterior, en el sistema de los Estados Unidos parece probable una supervivencia parcial de la normativa. En efecto, regulándose el cambio climático bajo la ley del aire limpio y no en virtud de una legislación especial, la derogación –cuyo ámbito de aplicación se limita a las fuentes móviles– dejará subsistente el Federal Common Law respecto de las emisiones estacionarias.
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