I. Nuevas configuraciones

El debate sobre la Neutralidad en la Red ha sufrido importantes modificaciones desde que se ingresara a tramitación legislativa la actual Ley N° 20.453 que consagra el principio de neutralidad en la red para los consumidores y usuarios de Internet.[1] En estos cuatro años la discusión se ha masificado e intensificado en todo el orbe al tiempo que se han dado por superadas otrora temáticas elementales como la gestión de red. En este nuevo escenario es posible apreciar dos cosas:

1.- La neutralidad en la red no tiene un contenido definido ni unívoco: la composición heterogénea del debate pone de manifiesto que en la actualidad sólo es posible sostener que la neutralidad se sustenta sobre un núcleo básico que está compuesto, básicamente, por la no discriminación.

2.- Límites o contornos difusos: esta es una consecuencia directa de la anterior. Particularmente gráfica resulta la discusión en EE.UU. donde la multiplicidad de intereses comprometidos, las particularidades propias del modelo regulatorio y los reveses gubernamentales han ido redefiniendo constantemente la línea regulatoria.[2]

A partir de lo razonado precedentemente es dable concluir que lo que se entiende por neutralidad en la red está dado por la configuración de cada ordenamiento jurídico, específicamente por sus falencias regulatorias, así el debate que se ha librado en EE.UU. esta marcado por la libre competencia y las dificultades que plantea la regulación sectorial que distingue entre servicios de telecomunicaciones y servicios de información,[3] donde la principal diferencia radica en el control que tienen los segundos sobre los contenidos que transmiten.[4] Por su parte en Europa los esfuerzos han estado centrados en potenciar la capacidad de elección y protección de los derechos de los usuarios, dado que el marco regulatorio asegura un mayor nivel de competencia en el mercado del servicio de acceso a Internet.[5] En nuestro ordenamiento la principal falencia era el escaso nivel de información y falta de transparencia, lo que explicaría la transformación que sufrió el proyecto de un concepto duro de neutralidad, que prohibía toda clase de discriminación, a una ley de transparencia. En este sentido la Ley N° 20.453 es, en esencia, distinta al proyecto original, lo que se explica no sólo por el largo camino legislativo que debió sortear, sino porque estaba configurado sobre una premisa falsa: la neutralidad se asegura mediante la prohibición de la gestión de red en tanto elemento configurativo de discriminación. Esta premisa ha sido abandonada en derecho comparado al establecerse la plena compatibilidad de la gestión de red con la idea de una red neutral, desplazándose la discusión regulatoria desde la prohibición a la transparentización y razonabilidad de las prácticas de gestión de red.[6] Esta línea regulatoria es la que sustenta actualmente la Federal Communications Commission (FCC) en el reglamento que entró en vigencia recientemente en EE.UU. donde se establecen tres reglas básicas destinadas a preservar que Internet siga siendo una plataforma abierta a la innovación, inversión, creación de empleo, libre competencia, crecimiento económico y libre expresión:

a) Transparencia: los proveedores de banda ancha fija y móvil deben transparentar las prácticas de gestión red, y las características de funcionamiento, términos y condiciones de sus servicios de banda ancha.

b) Prohibición de bloqueo: los proveedores de banda ancha fija no pueden bloquear contenidos, aplicaciones y servicios legales o dispositivos que no sean perjudiciales para la red, y los proveedores de banda ancha móvil no puede bloquear sitios web legales o bloquear aplicaciones que compitan con sus servicios de voz o video llamada.

c) No discriminación injustificada: los proveedores de banda ancha fija no pueden discriminar la transmisión de tráfico sin una legítima razón.[7]

Una consecuencia de esta configuración espacial del principio que hemos planteado es que en la mayoría de los casos la discusión se centra casi exclusivamente en la necesidad y/o conveniencia de regular, dilema que se puede abordar con tres interrogantes:[8]

1.- ¿Qué regular?: en la arquitectura de Internet se pueden distinguir cuatro capas: la capa física que está compuesta por la infraestructura y el hardware que posibilita la comunicación. La capa lógica, integrada por los protocolos y software destinados a que las diversas partes de la infraestructura funcionen. La capa de aplicaciones que se compone de todos los programas y software utilizados en la red y la capa de contenidos, referida a los símbolos, imágenes y en general cualquier contenido expresado, publicado, distribuido, trasmitido o compartido en la red.[9] A partir de esta distinción y en tanto la capa física se encuentra fuertemente regulada en la mayoría de las legislaciones, la propuestas regulatorias deben centrarse en la capa lógica para preservar la innovación en las capas de aplicaciones y contenidos.

2.- ¿Cómo regular?: si bien no existe una respuesta correcta por cuanto podrían existir tantas regulaciones como ordenamiento jurídicos, lo cierto es que el modelo regulatorio de separación por capas parece ser el más idóneo a la hora de afrontar los diversos bemoles de la discusión. En este esquema se separa la provisión de los servicios de infraestructura de los distintos servicios que se ofrecen en ella. En el modelo básico existe una o más redes que son comunes a todos los operadores de servicio, los propietarios de la infraestructura perciben un pago por el uso de la red y los proveedores de servicio son los que cobran una tarifa a los usuarios finales. De esta forma al estar independizada completamente la infraestructura de los servicios se impide que los dueños de la red aprovechen su posición dominante para discriminar contenidos a su favor o en contra de sus competidores.[10]

Un acercamiento a esta postura regulatoria la constituye la Ley N° 20.478 que pretende eliminar las barreras de entrada para nuevos competidores al mercado de las telecomunicaciones a través de la ampliación de la definición de concesión de servicio intermedio, que son aquellos que prestan la infraestructura para que otros lleguen a los usuarios, simplificando con ello la entrada al mercado de prestadores de facilidades de infraestructura.^[11]

3.- ¿Cuándo regular?: la respuesta a esta interrogante dependerá de las ausencias o falencias regulatorias de cada ordenamiento jurídico.

II. Nuestra neutralidad en la red

La nueva legislación representa un avance en tanto se incorporan a la Ley General de Telecomunicaciones (LGT) regulaciones mínimas del servicio de acceso a Internet, mejoras cualitativas y cuantitativas en la información a la que pueden acceder los usuarios, mayor transparencia y conceptos básicos.[12] No obstante lo anterior, en este punto abordaremos dos críticas que nos parecen insoslayables; la primera de ellas dice relación con el título o denominación de la ley, puesto que bajo el rótulo de neutralidad se incorporaron una variedad de temas que difícilmente podrían integrar el principio, como la obligación de ofrecer servicios de controles parentales establecida en el artículo 24 H letra c). En la historia de la ley no existe una referencia nítida sobre los fundamentos de su inclusión, pero por vía interpretativa podría sostenerse que su incorporación pretende reforzar la idea de no discriminación, estableciéndose el bloqueo de contenidos de manera excepcional, por motivos razonables y a petición del usuario.[13] Considérese además que durante el debate legislativo ya se reconocía que la denominación inducía a errores[14] y en opinión del entonces Subsecretario “el título genera más confusión de lo que el proyecto en sí”.[15]

Lo anterior pudo producirse por que se aprovechó la coyuntura mediática del proyecto para incorporar a la LGT la regulación del servicio de acceso a Internet,[16] cuestión que en la práctica genera consecuencias que no se circunscriben a lo puramente semántico sino que induce al error, tal como lo demuestra una sentencia de la Corte Suprema en la que se cita el entonces proyecto de neutralidad en la red en un recurso de protección referido a la responsabilidad que le cabría al proveedor de un sitio web por las expresiones injuriosas contenidas en él.[17]

La segunda crítica apunta a que el proyecto de ley obedeció a la cada vez más creciente idea de que la ausencia de consagración expresa de los nuevos fenómenos sociales importa un vacío legal. Antes de la dictación de la Ley N° 20.453 nuestro ordenamiento jurídico no contemplaba el principio de neutralidad en la red explícitamente, pero ello no implicaba la ausencia de ámbitos de protección o desregulación total para los elementos esenciales del principio: no discriminación de contenidos y aplicaciones, derecho de los usuarios a ejecutar aplicaciones y conectar dispositivos, y la existencia de un mercado donde impera la libre competencia entre los distintos proveedores.[18]

III. Desafíos futuros

Ciertamente constituye un acierto de la ley el haber establecido la neutralidad en la red para el servicio de acceso a Internet sin distinguir la plataforma de acceso, a diferencia de lo que ocurre en EE.UU. por ejemplo y aún cuando podría discutirse que el reglamento establezca una regulación diferenciada atendida las particularidades propias de la redes móviles, lo cierto es que esta política regulatoria permite una armonización entre la legislación y los avances tecnológicos, evitando la obsolescencia regulatoria o la imposición de condiciones excesivamente onerosas o imposibles de cumplir que afecten el desarrollo de la industria.

El debate futuro estará centrado casi exclusivamente en esta plataforma de acceso debido a su alta tasa de penetración y al desafío regulatorio que suponen al estar construidas sobre la base de un recurso escaso o limitado donde la falta de ubicuidad del usuario genera en ocasiones que al mismo tiempo exista una multitud de usuarios compitiendo por los mismos recursos. El crecimiento exponencial del tráfico en las redes móviles debido al uso masivo de aplicaciones y contenidos que demandan gran ancho de banda, y el modelo comercial de tarifas planas que beneficia el uso intensivo de la red, ha llevado a proponer la priorización de tráficos o el establecimiento de planes diferenciados para asegurar la calidad de servicio (QoS por sus siglas en ingles).^[19] En este sentido el desafío futuro debe centrarse en aumentar la QoS sin renunciar a la neutralidad ya que por el momento sólo se asegura transparencia.

IV. Conclusiones

1.- La neutralidad en la red en un concepto de jurídico indeterminado que adopta diversas configuraciones según las falencias regulatorias de cada ordenamiento jurídico.

2.- La dictación de la Ley N° 20.453 constituye el primer paso en un mercado dinámico como las telecomunicaciones y aún cuando la implementación no ha estado exenta de problemas,[20] constituye un avance que debe complementarse con la necesaria educación de los usuarios.[21]

3.- Atendido que el proyecto pretendía regular el servicio de acceso a Internet puede considerarse como una omisión el no haber incluido dentro de las obligaciones de los ISP la continuidad del servicio, cuestión que fue resuelta mediante la modificación del artículo 27 por la Ley N° 20.478.[22]

El CEIN tiene el agrado de invitarlos a participar en la convocatoria del quinto número de nuestra revista de estudios, en las que se buscan obras inéditas de contenido jurídicos para ser publicadas.

La publicación del trabajo tiene una serie de beneficios como:
* Tener una publicación propia.
* Dar un paso en la investigación jurídica.
* Poder postular a becas de estudios a otros países contando con una publicación en una revista seria y consolidada a nivel de pregrado.
* Darse a conocer como autor en otras Escuelas de Derecho.

El trabajo debe sujetarse a las normas y requisitos que se encuentran en este mismo portal web, a nuestro correo electrónico iusnovum@gmail.com.

El proceso contempla el arbitraje de las obras por destacados juristas miembros del Consejo Académico, además de una evaluación del Consejo de Edición.
Invitamos a participar a todos los alumnos y egresados de Derecho del país y el extranjero, que deseen publicar sus investigaciones.

Ahora bien, tal como fomentamos a quienes se inician en el ámbito de la investigación jurídica, como Centro de Estudios creemos necesario y justo, reconocer a quienes, antes que nosotros han recorrido este camino: el de apoyo a la difusión y promoción de la investigación, tanto por su propia trayectoria de calidad en el campo del trabajo jurídico, como por incentivar y acompañar a estudiantes que se inician en la investigación.

Es por esto que nuestro centro de estudios, ya ha entregado este premio en dos ocasiones, el año 2010 a Don Raúl Bertelsen Repetto, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Doctor en Derecho por la Universidad de Navarra, España, y actual Presidente del Tribunal Constitucional de Chile. Y en el año recién pasado, este reconocimiento fue otorgado a Don Jorge López Santa María, abogado, licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Doctor por la Universidad de París.

Esperamos que este reconocimiento a quienes han fomentado y cultivado la investigación tanto en profesores como alumnos se siga entregando a otros destacados abogados.

Sebastian Reyes M.
Invesigador Asociado CEIN
Universidad Austral

La doctrina procesal está de acuerdo en que la influencia del Derecho a la presunción de inocencia en el proceso penal hace que la prueba sea el eje de giro de su contenido esencial[1]. De este modo, el derecho a la presunción de inocencia no solo sirve para asignar el onus probandi, sino que además sirve como criterio de decisión del juez al exigir la absolución del acusado cuando la prueba sea insuficiente. Ahora bien, para poder determinar cuando la prueba es insuficiente, o a contrario sensu, cuando el juez puede condenar – debido a que dispone de elementos de juicio que permitan acreditar la comisión del hecho punible y la participación del acusado en el mismo – el legislador debe determinar el umbral de suficiencia de la prueba requerida a través de un estándar de prueba – elemento que se desarrollará en el capítulo siguiente- . Luego, el derecho a la presunción de inocencia requiere que se fije el quantum de la prueba[2], esto es, que la culpabilidad del acusado, por el hecho delictual que se le acusa, ha de quedar probada más allá de toda duda razonable[3].

II.- Exigencia de fundamentación racional

Ahora bien, el art. 297 del CPP[4] establece el sistema de valoración de la prueba en nuestro proceso penal. Se consagra un sistema de libre valoración, el cual a diferencia del sistema de prueba legal tasada en el que el legislador establecía de antemano el valor que correspondía a cada prueba[5], permite a los jueces la apreciación libre de ésta, no pudiendo contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. Esto implica que las pruebas valen según el grado de convicción que genera en el ente juzgador[6], sin habilitarlo a espacios de arbitrariedad, debido a que ésta valoración lleva aparejada la condición de justificación racional de la sentencia[7] tal y como lo ordena el art. 342 letra c del CPP[8].

Luego, la presunción de inocencia al exigir la fijación del quantum probatorio para formar la convicción necesaria del ente juzgador, obliga a éste, a que su decisión sea motivada, por lo que le exige exteriorizar el razonamiento que lo llevó a establecer como probados los enunciados de los hechos vertidos en juicio, así como también, los medios de prueba existentes en el proceso que utilizó para la posterior aplicación de las normas decisoria litis[9].

En nuestro ordenamiento el órgano competente para dictar sentencia definitiva en juicio ordinario es el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, por lo que a éste le corresponde la valoración de la prueba rendida en juicio. Luego, éste último, sólo puede condenar según como lo establece el art.340 del CPP[10], una vez que ha alcanzado una convicción “más allá de toda duda razonable” sobre la comisión del hecho punible y la participación que se le imputa al acusado.

III.- Sobre la valoración de la prueba

Ahora bien, la presunción de inocencia en su carácter de regla probatoria, exige para condenar la existencia de actividad probatoria de cargo practicada con todas las garantías. Mientras que en su faceta de regla de juicio, implica la necesaria absolución cuando ésta prueba de cargo es insuficiente, o sea, no ha sido posible llegar a la convicción que exige el art. 340 de nuestro CPP. Así las cosas, nos encontramos ante dos fases bien diferenciadas en el estadio probatorio. La primera fase es aquélla en la que el juez determina la existencia de actividad probatoria de cargo. Una vez que verifica esta situación es cuando comienza la segunda fase, la de valoración de la prueba, cuyo fin es determinar si la prueba de cargo es suficiente para superar el estándar de prueba requerido por la ley, ergo suficiente o no para condenar[11].

Es en esta fase de valoración de la prueba en el que el peligro de la arbitrariedad se presenta con mayor fuerza, puesto que la determinación de la suficiencia de la prueba de cargo es uno de los momentos de la valoración en las que simples sospechas o conjeturas pueden presentarse como elementos de prueba convincentes y por lo tanto suficientes. Luego, la única forma eficaz de evitar tal peligro reside en permitir el examen exhaustivo de toda la actividad de valoración, desde la selección de los medios de prueba en los que se fundamente la sentencia hasta el razonamiento empleado por el juez para condenar[12].

Y esto debido a que el momento de la valoración de la prueba es el más importante a todos los efectos, a causa de que en este estadio procesal el juzgador puede dictar sentencia absolutoria o condenatoria, ergo, la inocencia o culpabilidad del acusado depende de esta actividad. Por tanto la condena no puede fundarse en una decisión arbitraria, ilógica o no racional del juzgador[13]. De lo contrario, se estaría vulnerando el derecho a la presunción de inocencia.

Debemos siempre tener presente que en el proceso penal el Estado actúa en la forma más extrema en aras de la defensa social frente al crimen, y el instrumento que utiliza como actualización de su ius puniendi es la pena, la cual produce una profunda injerencia en uno de los derechos más preciados de la persona, la libertad[14]. Como bien sostiene la Corte Suprema de Justicia, el imputado ante el cual se cierne la amenaza de desborde de la potestad punitiva estatal, debe ser protegido por las más elevadas instancias de la organización jurídica mediante la garantía de un procedimiento estrictamente formalizado y regulado, que le asegure un tratamiento equilibrado, y, sobre todo, capaz de preservar la presunción de inocencia que constituye el instrumento básico para su defensa[15].

Entonces, y siguiendo a Nogueira:

“..se vulnera la presunción de inocencia cuando se condena a una persona con meras sospechas, sin pruebas o prescindiendo de ellas; cuando se presume la culpabilidad del imputado, imponiéndole la carga del onus probandi, de su inocencia; (…); como también cuando se condena en virtud de pruebas irregularmente obtenidas o hechas valer, violando derechos fundamentales o sin las garantías constitucional y legalmente debidas o cuando de hechos no probados se extraigan consecuencias jurídicas sancionatorias que afecten los derechos fundamentales..”[16]

De esta forma en el derecho a la presunción de inocencia “confluye una idea común, donde se pretende evitar la condena irrazonable o arbitraria”[17].

Conclusión

La consagración de la presunción de inocencia como derecho fundamental proscribe la condena en la duda, porque, establece el hecho inicialmente cierto de que todo hombre es inocente.  De la certeza inicial sobre la inocencia el juez puede llegar a la contraria, pero sólo dentro del proceso, merced a una actividad probatoria que reúna los requisitos ya analizados y tras una valoración o apreciación libre de la prueba. Luego, para condenar, hace falta la certeza de la culpabilidad obtenida de la valoración de la prueba. Sólo desde el convencimiento firme se puede condenar, no desde la duda ni menos desde la arbitrariedad.[18]

Por lo que si llega a la certeza, debe ser sólo dentro del proceso, o sea, valiéndose de las herramientas procesales que la ley prevé, en tal caso, la única forma de llegar a la certeza en el proceso penal  – de acuerdo dichas herramientas legales – es superando el estándar de prueba establecido en la ley.

Así las cosas, el estándar de prueba debe formularse de tal forma que permita llegar a una decisión racional sobre la acreditación de los enunciados sobre los hechos vertidos en el juicio, es decir, a una decisión susceptible de justificación.

Es dentro del proceso, que la presunción de inocencia alcanza plena virtualidad y sentido, de tal forma si la presunción de inocencia demanda la interdicción de la arbitrariedad en el proceso, ésta en su calidad de derecho fundamental y en virtud del principio de supremacía constitucional, viene a  inspirar e informar al proceso penal en tal sentido, eliminando así cualquier resquicio en el cual pueda albergarse la arbitrariedad.

Luego, si en virtud de lo prescrito en los art. 5° inc.2° y 6° inc. 1° y 2° de la CPR se obliga a todos los órganos del Estado los cuales deben promover el derecho a la presunción de inocencia, ésta interdicción de la arbitrariedad en el proceso se extiende también a la actividad de los jueces, toda vez que estos son órganos del Estado y como tales se encuentran vinculados a los preceptos constitucionales mencionados, debiendo entonces en la fase de valoración de la prueba actuar con objetividad, para así alcanzar la convicción racional sobre la comisión del hecho punible y la participación que le asiste al acusado, a contrario sensu, su convicción no puede ser subjetiva o arbitraria.

Es así como en el proceso penal el derecho a la presunción de inocencia  impone un mandato de prohibición de la arbitrariedad. Luego, todas las herramientas procesales que actúan en el proceso deben necesariamente apuntar a este ideal de racionalidad y objetividad. Es en este punto donde adquiere importancia fundamental el estándar de prueba, instrumento del proceso cuya función de umbral permite al juez alcanzar o no, la convicción según si las pruebas aportadas en el juicio son suficientes para destruir la presunción de inocencia, funcionando entonces como garantía de protección de éste derecho.

LIBERTAD SINDICAL, DERECHO DE ASOCIACION Y LA DIRECCION DE BIENESTAR DE LA ARMADA: BREVE COMENTARIO A UNA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

Por Pablo Llanquilef Durán
Investigador Asociado CEIN.
Universidad de Concepción

I. ASPECTOS GENERALES.

Es evidente que el Derecho trabaja normalmente sobre 2 cuestiones o elementos: el poder y el conflicto. En mayor o en menor medida, el derecho en sus diferentes aristas opera y regula el ejercicio del poder y la forma en que el conflicto debe desarrollarse. Ante dicha afirmación, sin duda el Derecho del Trabajo y más específicamente el Derecho Colectivo del Trabajo, constituye muestra inequívoca de aquello[1]. Los intereses normalmente contrapuestos de trabajadores y empleadores, de trabajadores y empresarios, constituye polvorín único para visualizar como el Estado a través de la norma logra mantener estos intereses a veces contradictorios, unidos.

Es así como la libertad sindical se transforma en eje rector en el Derecho Laboral.  Asume la existencia de conflicto, trabaja en torno a él e intenta darle solución. No obstante, no podemos afirmar con claridad cuál es la finalidad que esconde su origen. Desde la obvia concepción de que la libertad sindical busca solo el bienestar de los trabajadores, o aquella que sugiere que busca evitar el conflicto y perpetuar el estado asimétrico entre empleador y trabajador, lo que es evidente es que siempre tiene por finalidad, al menos, una mejora  inmediata de las condiciones laborales del trabajador. Luego, entendiendo que la libertad sindical constituye una forma única de mejora de las condiciones del trabajo, es que hoy no es posible comprender a la libertad sindical sino como un derecho fundamental. Así por lo demás se evidencia incluso en nuestra Carta Fundamental, como también en numerosas normas de Derecho Internacional, vinculantes en nuestro país.

En tal orden de cosas, es de toda importancia entonces determinar los límites de esta libertad, vale decir, a quienes corresponde y a quienes excepcionalmente es justificable que les sea negada.

En el ordenamiento chileno, con cierta abulia, se acepta lo dictaminado por la Carta Fundamental, en orden a que es la ley la que determina quien goza o no de este derecho y la forma en que éste se ejerce. Creemos que esta situación es inaceptable. La Constitución Política se limita a realizar una enunciación vacía de que “existe el derecho a sindicalizarse”, pero no le otorga al mismo ningún contenido (como en muchas otras garantías constitucionales). Le encarga dicha labor a la ley. Ello parece ridículo, pues entonces ¿cuándo sabremos que una norma legal afecta el contenido esencial de esta garantía constitucional? Si es la ley la que fija el contenido esencial, o a lo menos el único contenido normativo, ¿qué evita que este sea modificado abiertamente por otra norma simplemente legal? Es claro que la Constitución no da contenido esencial alguno, por lo tanto el contenido, la esencia del Derecho a sindicalizarse, queda entregado enteramente a la ley, como si fuere un derecho subjetivo cualquiera. Por lo demás, ello pone en entredicho la exigencia de que un derecho fundamental (su contenido esencial, al menos) debe estar garantizado con máxima jerarquía normativa.

Realizada esa pequeña acotación, constatamos que es primeramente el propio Código del Trabajo la norma que define en principio las más importantes excepciones a la libertad sindical.  Dispone el cuerpo legal que no serán regidos por el Código del Trabajo, y que por tanto, no podrán acogerse a sus normas sobre constitución de sindicatos y negociación colectiva “los funcionarios de la Administración del Estado, centralizada y descentralizada, del Congreso Nacional y del Poder Judicial, ni a los trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de aquellas en que éste tenga aportes, participación o representación, siempre que dichos funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial”. Sin perjuicio de lo dispuesto, y en búsqueda de una solución a la problemática de los funcionarios de la Administración del Estado, es que la ley 19.296, establece una figura que se intenta asimilar a la de los sindicatos, cuales son las “asociaciones de funcionarios”. Estimamos que dicha figura en nada logra su cometido, toda vez que entrega un derecho a sindicalizarse “vacío”, en cuanto a estos funcionarios les es a su vez vedada la posibilidad de negociar colectivamente o de utilizar la figura de la huelga. En fin, vacío o no, digámoslo derechamente, las asociaciones de funcionarios son verdaderos sindicatos, ocultos bajo un nombre distinto. Es por ello que la problemática de estas asociaciones y de a quienes les es posible constituirlas es no solo una cuestión del derecho de asociación, sino también una problemática de libertad sindical, aun cuando ello no sea reconocido ni por el legislador ni por la judicatura.

Dentro de todas esta normas limitativas de la libertad sindical, muchas de ellas ya no tienen sentido. En la realidad, vemos que continuamente los trabajadores del sector público negocian colectivamente y hacen efectiva su libertad sindical y su derecho a negociar colectivamente a fin de lograr mejoras laborales inmediatas[2]. Que la norma se empeñe en negar lo que la realidad torna evidente, es manifestación insoslayable de que la norma no es solo anacrónica, sino inútil. Pero a pesar de lo anterior, existe un caso en que normalmente la doctrina, los diversos ordenamientos jurídicos y las normas de derecho internacional del trabajo, han sido claras en señalar como una excepción incontestable a la libertad sindical: la situación de las Fuerzas Armadas. Dado su carácter de esencialmente jerarquizado y disciplinado, y sumando a ello la naturaleza de su labor, vale decir, la de guardar los intereses generales y la “seguridad de la nación”, se dice que no es posible permitir algún grado de inestabilidad en su estructura, en su organización, no al menos sin comprometer aspectos de defensa nacional, los cuales son fuertemente valorados y garantizados por la norma constitucional.

Afirmado aquello, que parece innegable, existen situaciones que enfrentadas a esta limitación se sitúan en un terreno difuso, donde la solución de negar o limitar la libertad sindical, o inclusive, el derecho de asociación, parece cuestionable. Ello a través de la posición de “expandir” el concepto de Fuerzas Armadas a todo trabajador que pueda verse relacionado con ellas. Consecuencia de ello es que esos trabajadores no solo no gozarán de libertad sindical, sino que además, tampoco podrán asociarse.

II. LA SENTENCIA.

Tal es la situación ventilada y resuelta por el Tribunal Constitucional en Sentencia Rol Nº1790-10-INA[3][4]. Las circunstancias de hecho en palabras simples son: con fecha 18 de Junio de 2010, un grupo de 27 trabajadores de la Dirección de Bienestar Social de la Armada se reunieron para constituir una asociación de funcionarios, conforme a la ley 19.296 -que establece normas sobre asociaciones de funcionarios- mediante la aprobación de estatutos, la designación de una directiva provisoria, todo ello ante ministro de fe, y el respectivo depósito de copia de los estatutos (después de haber intentado sin éxito, constituir un sindicato). Con fecha 22 de Junio, la Inspección Comunal del Trabajo de Talcahuano, por medio del Ordinario N° 955, rechazó el depósito de la copia del expediente de constitución. Su negativa se fundó en que “es del caso que la Ley N° 19.296, que Establece Normas sobre Asociaciones de Funcionarios de la Administración del Estado, en el Capítulo I, en su artículo 1° establece que esta Ley no se aplicará, sin embargo, a las Fuerzas Armadas, lo que se encuentra conforme con los dictámenes de Contraloría General de la República números 29.320 de 02/06/2010, 47.967 de 13/12/2000 y 7.604 de 21/02/2003, en virtud de los cuales no es posible la constitución de organizaciones sindicales y Asociaciones de Funcionarios al interior de las Fuerzas Armadas, doctrina que ha sido seguida por el Juzgado de Letras de Concepción con fecha 02 de junio de 2010, en autos RIT I-22-2010; y además, de conformidad a los dos últimos dictámenes referidos, según el Órgano Contralor, tampoco es procedente la constitución de asociaciones de funcionarios respecto del personal que presta servicios al interior de las Fuerzas Armadas”. Ante tal negativa se recurrió por vía jurisdiccional, ante el Juzgado de Letras del Trabajo de Concepción, quien ofició al Excelentísimo Tribunal Constitucional a fin de que se pronuncie respecto a la constitucionalidad del inciso 2° del artículo 1[5] de la Ley 19.296.

El Tribunal Constitucional en estrecha votación, terminó por rechazar el requerimiento de inaplicabilidad, no obstante que, por igual número de votos, la otra mitad de los ministros estuvo por acogerlo. Estuvieron por rechazar los ministros Raúl Bertelsen Repetto, Marcelo Venegas Palacios, Marisol Peña Torres, Enrique Navarro Beltrán e Iván Aróstica Maldonado. Por acoger el requerimiento se inclinaron los ministros Hernán Vodanovic Schnake, Francisco Fernández Fredes, Carlos Carmona Santander, José Antonio Viera-Gallo Quesney y Gonzalo García Pino.

Fueron puntos trascendentales en el debate originado por esta controversia:

1. Si debían considerarse o no a los miembros del Servicio de Bienestar de la Armada como integrantes de las Fuerzas Armadas, y;

2. Dilucidar si parece constitucionalmente aceptable negar el derecho de asociación a las fuerzas armadas, a priori, como lo hace la norma impugnada.

Respecto al primer punto, no existe un concepto claro sobre cuál es la naturaleza del Servicio de Bienestar de la Armada. Ella se encuentra regulada en detalle por su Estatuto, Ley 18.712, que solo indica en su artículo 1 que “Los servicios de Bienestar Social de las Fuerzas Armadas, cualquiera sea su denominación, tendrán por finalidad proporcionar al personal las prestaciones que tiendan a promover una adecuada calidad de vida que contribuya a su bienestar y al de sus familias”. Más adelante nos adentraremos en este punto, pero desde ya podemos decir que aunque este órgano sea considerado parte de la orgánica de la Armada, ello no nos aporta un elemento de juicio relevante para considerar también como parte de la Armada a los contratados bajo contrato de trabajo por esta Dirección de Bienestar.

Como primer punto, creemos de vital importancia destacar que los trabajadores del caso sub lite, eran trabajadores que se encontraban unidos a la Dirección de Bienestar a través de “contratos de trabajo” conforme al artículo 3° de la Ley N° 18.712.[6] Ello pone a estos trabajadores sin duda en una situación “especial”. No hay decretos de nombramiento, no figuran en escalafón, no son funcionarios a contrata ni tampoco a honorarios.

Ante tal escenario, el Tribunal Constitucional, en su voto de rechazo del requerimiento, estuvo por señalar que toda persona contratada por la Armada, sea bajo la modalidad que fuere, debe ser considerada, para efectos de libertad de asociación o de ejercicio de otros derechos para trabajadores privados, como parte integrante de la Armada. Así consta en la sentencia antes individualizada, que reza “17°. Que, en síntesis, la alusión que el artículo 1° de la Ley N° 19.296 hace a las Fuerzas Armadas alcanza plenamente a la Armada de Chile, incluyéndose en ésta la integridad de sus dependencias e instalaciones, así como el universo completo de todos sus servidores, cualquiera sea el régimen jurídico que regule sus funciones, habida cuenta que el citado artículo 1°, inciso segundo, no contempla específicas exclusiones a este respecto. Por lo tanto, no puede interpretarse que el Servicio de Bienestar de la Armada vendría a conformar una especie de entidad paralela a la misma, como funcionando al margen de sus recintos o establecimientos, en una suerte de ficticia externalización, cuando en verdad se enmarca y opera dentro de ella, satisfaciendo cometidos legales que son esenciales a esa misma institución”[7].

Siendo justos, el Tribunal Constitucional no ha realizado aquí ningún razonamiento superior para llegar a esta conclusión. Simplemente se remite a lo indicado por la Contraloría General, quien ha sostenido este criterio de entender que los funcionarios civiles contratados vía contrato de trabajo por la Armada son parte integrante de ella. Pero, diremos en favor del tribunal que al menos ha tenido la decencia de reconocer esta situación. Indica entonces el tribunal guardián de la Constitución: “Que, por lo demás, el ‘Organigrama de la Administración del Estado’, elaborado con carácter oficial por la Contraloría General de la República, reconoce como un solo todo a la Armada de Chile, sin dejar fuera o poner en alguna posición paralela a su Dirección de Bienestar Social. Especulaciones aparte, entonces, jurídicamente y en los hechos las referidas Direcciones de Bienestar, y por consiguiente su personal, forman parte inequívocamente de las Fuerzas Armadas, sin perjuicio de que, para determinados efectos, puedan merecer un trato especial o separado, merced a un texto expreso de ley, el que, por lo mismo, presupone y deja a salvo dicha pertenencia en todo lo demás”.

Leído el párrafo anterior tendríamos que entender que el Tribunal señala lo siguiente: Usted señor trabajador, será contratado por la Armada, vía contrato de trabajo. Para celebrar dicho contrato se le aplicarán normas propias de los trabajadores privados. Si cualquier cosa sucediere en su relación laboral aplicaremos también las normas propias de la esfera de los trabajadores privados (si le despiden, si tiene un accidente en el trabajo, para determinar sus beneficios previsionales, etc.); pero, si quiere ejercer los derechos de los trabajadores privados ¡espere! Ahora, no basta con el Código del Trabajo, ni tampoco basta que la Constitución establezca un derecho general de asociación; requiere además de todo ello, una norma que expresamente diga que usted, señor, trabajador de la Dirección de Bienestar de la Armada, puede asociarse, pues solo para los efectos de que usted ejerza sus derechos, será considerado parte de las Fuerzas Armadas. ¿Se justifica esta restricción o mejor dicho, prohibición? Bien resume esta paradoja UGARTE[8], cuando dice “¿Podría un grupo de arsenaleros, enfermeras y parvularias del Servicio de Bienestar de un Hospital poner en peligro la seguridad nacional que justifique tratarlos como si fueran militares?”. Hasta la pregunta suena ridícula. De hecho, los principios más básicos de los tratados internacionales que Chile ha suscrito en la materia (Convenios 87, 98 y 151 de la OIT) protegen a estos trabajadores. La OIT ha dicho con claridad que “el personal civil ocupado en instalaciones militares o en empleos al servicio del ejército, deberían tener el derecho de constituir sindicatos”.

Sin detenernos en lo ya dicho, toca entonces analizar qué argumentos ha llevado a esta, por lo menos “peculiar” interpretación de la Contraloría y de la mitad de los ministros del Tribunal Constitucional. Se indica por el Tribunal que se infiere que “el servicio de Bienestar de la Armada integra los cuadros orgánicos de esta institución, del hecho de que su dirección esté confiada a un Oficial Superior perteneciente al Alto Mando, quien, merced al artículo 8°, letra a), de la Ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, es designado por decreto supremo como ‘Jefe de Repartición’, en la misma categoría que los comandantes de las unidades de armas, las jefaturas de las fuerzas operativas y demás líderes de cuerpos, bases, grupos y escuelas militares” .

Atinadamente, en contra de lo expuesto en el párrafo anterior, el voto disidente del mismo fallo señala con un criterio envidiable que “En esta causa no se ha puesto en duda la circunstancia de estar este personal sometido a la autoridad de un oficial de la Armada. Este es un caso de derechos fundamentales de asociación dentro de una institución militar, puesto que la circunstancia de encontrarse en recinto militar (real o ficto como el hospital o una guardería) no abroga los derechos fundamentales de las personas. En efecto, esa dependencia no constituye un tipo específico de deberes, prohibiciones u obligaciones que implique abrogar, privar o perturbar el ejercicio del derecho de asociación.”

En este punto, no podemos ni queremos desmentir que la Dirección de Bienestar, como órgano, constituya parte de la Armada y por tanto de las F.F.A.A. Qué duda cabe. Pero la pregunta es ¿la naturaleza del órgano que actúa como empleador, puede alterar la naturaleza de la relación jurídica entre éste y el trabajador? Para contestar aquello, hemos de determinar qué es lo que determina la naturaleza de la relación entre la Dirección de Bienestar y el trabajador. Lo primero es recordar que la fuente de esta relación de trabajo es un contrato de trabajo. Esta convención creadora de derechos y obligaciones es propia del mundo privado. Por otro lado, en cuanto nos acercamos a lo público el contrato de trabajo desaparece o transforma, adquiriendo otras particularidades. No es posible hablar en tal caso de “acuerdo”, de convención, de voluntades, sino solo de una voluntad: la del Estado. Dejamos de hablar de contrato para hablar de un decreto de nombramiento. Así enseña el Derecho Administrativo. Un funcionario público no es tal, sino en cuanto existe un decreto de nombramiento que incide en un procedimiento administrativo legalmente tramitado. Pero cuidado. Sabemos también que el Estado no solo actúa como ente suprapersonal en el orbe público. A menudo, debe bajar del olimpo y concurrir como privado. No es raro entonces ver que el Estado actúa sometiéndose a las reglas de los privados. Desde compraventas, arrendamientos, contratos de honorarios, etc. Toda clase de actos privados pueden ser celebrados por el Estado, y no porque sea el Estado una de las partes, esta relación contractual, privada, se ve modificada en su naturaleza, salvo que la ley autorizare tal modificación.

Sin perjuicio de lo anterior, la Contraloría, en el mismo sentido que el Tribunal Constitucional en su voto de rechazo, sostuvo que estos funcionarios deben estar sometidos a las mismas restricciones de derechos laborales que los militares, apelando al origen de los fondos con que éstos eran remunerados. Así, indicó que “la Contraloría General de la República asimismo ha concluido que el mencionado servicio de Bienestar institucional es un órgano constitutivo de la Armada, ya que la circunstancia de que pueda actuar en el ámbito del derecho con personalidad jurídica propia y administrar un patrimonio de afectación especial, no altera su carácter de dependencia o repartición de esa institución castrense (Dictámenes 22.104 de 1998 y 41.113 de 2008), lo que la ha llevado a colegir que los funcionarios contratados con los fondos provenientes del mencionado patrimonio de afectación, integran la Armada de Chile (Dictamen 29.320 de 2010)”. Ante este argumento, aunque parezca reiterativo, creemos es de toda relevancia volver al punto inicial. La naturaleza de la relación laboral queda determinada por el acto jurídico que le da origen y las normas legales que dan forma a ese acto en cuestión. La relación pertenecerá al orbe privado si nace de un contrato de trabajo, en cuanto existan ajenidad, subordinación y dependencia. La relación de trabajo de los funcionarios públicos existirá, por otra parte, cuando cumplidos los requisitos legales, el órgano de la administración dicte el respectivo decreto de nombramiento. En el caso de los militares la situación es más estricta aún. El mecanismo para ser militar se encuentra ya mencionado en la Constitución. Las F.F.A.A poseen dos vías para que una persona pueda ingresar a ellas. Expresamente el artículo 102 de la Constitución dispone que “la incorporación a las plantas y dotaciones de las Fuerzas Armadas y de Carabineros sólo podrá hacerse a través de sus propias Escuelas, con excepción de los escalafones profesionales y de empleados civiles que determine la ley.” Por tanto, o se ingresa a través de las Escuelas Matrices o mediante el escalafón profesional y de empleados civiles que la ley determine, situaciones de las cuales ninguna se produce respecto de los funcionarios de la Dirección de Bienestar. Complementando lo anterior y citando al voto del Tribunal que estuvo por acoger el requerimiento, “La Constitución dispone que las normas básicas referidas a la carrera profesional y la incorporación a las plantas, entre otros asuntos, son materia de Ley Orgánica Constitucional. El artículo 105 de la Carta Fundamental dispone que ‘los nombramientos, ascensos y retiros de los oficiales de las Fuerzas Armadas y Carabineros, se efectuarán por decreto supremo, en conformidad a la ley orgánica constitucional correspondiente, la que determinará las normas básicas respectivas, así como las normas básicas referidas a la carrera profesional, incorporación a sus plantas, previsión, antigüedad, mando, sucesión de mando y presupuesto de las Fuerzas Armadas y Carabineros”. Nuevamente, en el caso de los funcionarios de la Dirección de Bienestar, ninguna de estas formalidades ha sido seguida, lo que es muestra clara que, desde esta óptica y teniendo a la vista estas normas, no existe mayor fundamento o asidero para considerar como militares a estos trabajadores.

Planteada esta distinción (que la naturaleza jurídica privada o pública de una relación laboral radica en el acto que constituye el vínculo), existe en los pronunciamientos de la Contraloría y en el refrendo de los ministros que rechazaron el requerimiento, una confusión entre ser “funcionario de un órgano de la administración” y “desempeñar una función pública”. Ser funcionario implica el cumplimiento de un conjunto de formalidades legales que permiten distinguir a simple vista que no estamos frente a una típica relación entre privados (como las mencionadas en el párrafo anterior), además de dar satisfacción a otros múltiples requisitos establecidos en la ley. Estas formalidades y requisitos no se han verificado en este caso. Por otra parte, hay muchas personas que sin ser funcionarios públicos, cumplen funciones públicas. Pero ello no niega el hecho de que esta relación jurídica esté basada no en los principios de Derecho Público o del Derecho Administrativo o del Derecho Militar, sino en los principios y normas del trabajo del mundo privado. Así en este caso, los trabajadores de la Dirección cumplen sin duda una función pública, relacionada con miembros militares, pero ello no es suficiente para pasar por alto que no se han verificado ninguna de las formalidades y trámites para que sean considerados parte de las F.F.A.A, ni tampoco –a nuestro juicio- como funcionarios públicos.

Sin perjuicio de lo dicho, existen además ejemplos que muestran cierta similitud con este caso en comento y que pueden aclarar lo que se ha expuesto. Es el caso de los trabajadores a honorarios en la administración del Estado. Si bien la relación de honorarios posee diferencias monumentales con la relación laboral de los trabajadores de la Dirección de Bienestar de la Armada regida por el Código del Trabajo, poseen algunas características comunes que bien sirven para ilustrar que ni la naturaleza de los fondos, ni la calidad jurídica de la contraparte del contrato, pueden modificar la naturaleza del vínculo jurídico que les relaciona. Los funcionarios a honorarios desempeñan función pública, su contraparte en el contrato de honorarios es un órgano de la administración del Estado, los fondos con que son remunerados sus servicios provienen también de los patrimonios de los respectivos órganos y desempeñan sus funciones en instalaciones del órgano. A pesar de todo ello, nadie afirmaría que estos funcionarios a honorarios quedan sujetos a las limitaciones que se imponen a los funcionarios públicos o que deberíamos considerarles como funcionarios públicos. Luego, ¿por qué debiese ser diferente para los trabajadores de la Dirección de Bienestar de la Armada?

Como si no fuere suficiente lo señalado, y aunque hipotéticamente admitiéramos -como lo hizo el voto “disidente” del fallo, quien partió de dicha base- que estos trabajadores son funcionarios públicos, en caso alguno ello debería dirigirnos a la cuestionable y a nuestro juicio errónea interpretación de que estos funcionarios sean considerables como parte de las F.F.A.A. para efectos de limitar su derecho de asociación. Al respecto, el voto disidente del Tribunal Constitucional bien repara en que es fundamental distinguir que una relación militar como la que justifica las restricciones a la asociación -e inclusive a la sindicalización-, y la relación de un funcionario público civil, difieren muy marcadamente respecto a la “naturaleza e intensidad de la subordinación”. Desarrolla aquello expresando: “Es preciso diferenciar entre ‘subordinación funcional’ y ‘subordinación jerárquica’. En ambas hay principio y vínculo de subordinación, pero es ‘la disciplina y la jerarquía militares lo que diferencia la función pública civil de la militar, al mismo tiempo que colocan al militar en una peculiar posición que traduce subjetivamente la presencia del ordenamiento militar. (…) En línea de principio este vínculo podría ser similar, pero la diferencia más significativa es quizás la peculiar eficacia del vínculo jerárquico en las FFAA que no deriva tanto de una especial subordinación entre los oficios de mando de las distintas unidades cuanto de una especial subordinación de los titulares del mando. Son las relaciones de subordinación entre los sujetos y no entre los destinos u oficios que sirven los garantizados por las normas disciplinarias y sanciones penales militares.’ (Pablo, Marcos, “Ejército, Policía y libertad sindical”, en Revista de Política Social, Centro de Estudios Constitucionales, N° 144, 1984, Madrid, p. 114). La supremacía jerárquica inviste la persona del militar y no sólo la función. Por lo mismo, un militar de grado inferior obedece a todo superior y no sólo a su jefe. ‘Su vínculo es un encadenamiento de jerarquías para reflejar una solicitud en el llamado conducto regular’. Es un ejercicio permanente por la adscripción voluntaria a ese régimen disciplinario. Todos estos elementos están ausentes en la relación de un civil que está simplemente subordinado a su jefe, que no tiene un encadenamiento de responsabilidades y cuya permanencia está sujeta a las reglas del contrato de trabajo. Y por lo mismo se traduce en la intensidad del deber de obediencia en orden a que las decisiones del inferior son y constituyen responsabilidad del superior, cuestión que en la administración civil no existe. Por lo tanto, hay intensa jerarquía personalizada y un régimen sancionatorio despersonalizado, afectando las decisiones de este continuo. En cambio, la dimensión civil de la administración está vinculada solamente a la prestación de servicios. La diferencia radical termina por consumarse en el hecho de que la profesión militar importa una total disponibilidad y entrega al extremo de la vida si es que fuera necesario. Todo ello se distancia profundamente de aquel que se obliga por su esfuerzo profesional y nada más”.

Luego, concluyen de lo anterior estos disidentes que “el personal referido en el caso sub lite (personal de los Servicios de Bienestar de la Armada, mayoritariamente auxiliares de párvulos) carece de formación militar, no se le exigen requisitos disciplinarios, no debe cumplir con los deberes militares, no tiene derecho a tenencia o porte de armas y no está sometido a las reglas de la subordinación jerárquica militar sino que a las reglas de la subordinación funcional a sus jefaturas laborales (…) Que, en consecuencia, existiendo en principio el derecho de asociación para todo el sector castrense, siendo su limitación excepcional, justificada para la dimensión militar que no se encuentra presente en el personal civil menor, cuya sujeción carece de la naturaleza de relación jerárquica y lo deja ajeno a deberes disciplinarios, no estando sometido a la jurisdicción militar, debe considerarse que la aplicación de la disposición impugnada en autos resulta contraria a la Carta Fundamental. Esta asociación debe reconocerse por el empleado público compelido por el artículo 158 N° 4 del Código Penal”.

A mayor abundamiento (y de lo cual da cuenta el voto disidente del fallo en análisis), el legislador ha resuelto en situaciones con similares características, estar en favor de la constitución de asociaciones funcionarias, sin que la Contraloría o la Inspección del Trabajo ponga reparo alguno. Ejemplos de ello son las asociaciones de funcionarios de la ex Subsecretaría de Guerra, ex Subsecretaría de Marina, ex Subsecretaría de Aviación, la Dirección General de Movilización Nacional, la Caja de Previsión de la Defensa Nacional y los Servicios de Salud de Capredena y Dipreca, entre otras. Inclusive existen reparticiones que con mayor similitud aun al caso sub lite, también dirigidos por funcionarios militares, como es el caso de la Dirección General de Aeronáutica Civil, tienen desde hace tiempo una asociación de funcionarios.

Más aun, y nuevamente con gran asertividad, el voto disidente explicita que existen muestras de que el legislador ha abandonado esa falsa premisa de que cualquier atisbo de sindicalización en el sector “Defensa” es negativo para los intereses de la nación. Señala: “Así, existen los sindicatos de las empresas de la defensa (FAMAE, ASMAR, ENAER) y la manera en que defienden sus intereses y beneficios ha sido a través de la promoción ante sus propias autoridades de problemas que los aquejaban. Ejemplo de ello es la reforma de la Ley N° 20.369, por la cual estas empresas se incorporan al sistema de protección frente a accidentes del trabajo del que antes carecían. Es importante esta reforma legal porque implicó incorporar a ese personal a la regla general del régimen civil de accidentes del trabajo, tratándose de industrias específicas del ámbito metalúrgico, frente al antiguo esquema que lo hacía dependiente de los hospitales institucionales de las FF.AA., los que carecían de especialización en esos accidentes (…) Con ello, se difumina la tesis de que los sindicatos constituyen un esquema de oposición al ejercicio de las potestades de los directorios de las propias empresas de defensa”.

Finalmente, y aun manteniéndonos en la esfera de nuestra Constitución, ya se señalaba en la comisión Ortúzar de que no es posible el establecimiento de prohibiciones absolutas del derecho de asociación por la ley[9]. Ello afectaría la esencia de la garantía constitucional. En tal sentido se aclaró por la Comisión que “no habrían más prohibiciones que la seguridad nacional, la moral o el orden público, por lo que, si se quiere determinar si hay lugar o no al derecho de asociación es necesario realizar una labor interpretativa, de contraste, entre la situación de hecho y las causales de limitación que señala la Constitución”. Por tanto, no es posible que una norma, como la impugnada de inconstitucionalidad, prohíba de plano respecto de las F.F.A.A. su derecho a asociarse. Determinar aquello debe quedar entregado al juez caso a caso y no al legislador. Mucho menos aceptable es además, que aquella prohibición se intente expandir a límites francamente incompatibles con el espíritu de la norma de restricción, como es a los civiles contratados vía contrato de trabajo.

III. BREVE CONCLUSION

Muchos dirán que este fallo del Tribunal Constitucional no es novedad y que no es sino la continuación de una seguidilla de cuestionables decisiones, coronadas por artificiosas interpretaciones que muchas veces no resisten mayor análisis jurídico, mas sí análisis político. Pero ello no es totalmente cierto. Este fallo no ha sido un fallo unánime, ni siquiera uno con clara inclinación en la votación. Es un fallo disputado a tal punto que el requerimiento no fue rechazado por votación efectiva, sino por empate. Ello sin duda muestra que, desde ahora, hay un contrapeso ideológico que promete mayor equidad a la hora de la interpretación constitucional, la cual tiene un fuerte componente político y axiológico.

Por otra parte, la situación objeto del fallo es insostenible no solo por el sustrato jurídico de la controversia, sino por el razonamiento, o mejor dicho, falta de razonamiento que hay detrás de esta posición. Las limitaciones y restricciones a derechos fundamentales deben ser siempre aplicadas de manera acotada, con interpretaciones restrictivas. Quienes estuvieron por rechazar el requerimiento se esforzaron evidentemente en simplemente afirmar que estos funcionarios son parte de las F.F.A.A, pero no se vislumbra en ninguna parte un referimiento a la esencia de la controversia: ¿estos funcionarios y la naturaleza de sus funciones comprometen la seguridad nacional si se asocian o sindicalizan?

Por otra parte, extrañamos fuertemente la aplicación de normas de Derecho Internacional que son bastante clarificadoras sobre el punto. No desarrollamos su contenido, pues creemos que ello sobrepasa el carácter de este trabajo, que busca ser un comentario de sentencia y no un análisis de la problemática misma, que sin duda merece un estudio mucho más profundo y amplio. Pero solo por hacer una referencia genérica, el Convenio 151 de la OIT, dispone con claridad sobre el punto que “Los empleados públicos gozarán de protección adecuada contra todo acto de discriminación antisindical en relación con su empleo.” E incluso, respecto a la negociación colectiva prescribe que “Deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones.”. Llama la atención que este convenio no haya sido considerado, especialmente tomando en cuenta que el voto disidente partió de la base de que los trabajadores de la Dirección de Bienestar de la Armada eran funcionarios públicos.

Finalmente, no queda más que acotar que esto es solo una pequeña fracción del verdadero problema. El Derecho Chileno necesita de manera urgente una refacción en lo que a Derecho Colectivo del Trabajo refiere. No es posible seguir con este falso dogma de que “los sindicatos no son necesarios en la organización estatal”, ni que diversos derechos fundamentales (como el de asociación) sean negados “a priori”, sin examen de las circunstancias concretas, a funcionarios de las FF.AA. Ello sin siquiera entrar a analizar las restricciones claramente discutibles a la negociación colectiva, restricciones que tal como sucede en materia de libertad sindical, son irreales y sin sentido, pues en los hechos, los funcionarios hacen efectiva estas libertades y derechos “por la vía de hecho”. Pero seamos sinceros, esto no es nuevo. El Derecho Colectivo nació de esta manera[10], bajo estas mismas circunstancias que enfrentan, entre otros, los funcionarios públicos: en la ilegalidad, en la sombra, como algo prohibido e indeseable. Mas no obstante, todos sabemos como terminan estas historias.

Por Luis Guerra
Investigador CEIN
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso

1. Introducción.

En estas notas intento evidenciar los problemas actuales que presenta la aplicación de sanciones éticas y esbozar los posibles alcances de una nueva regulación aplicable a los abogados en Chile. Antes de la dictación del nuevo código sobre la materia y en parte hoy en día, es posible apreciar en líneas muy gruesas que la problemática se asienta, por un lado, en  la imposibilidad de los actuales órganos encargados de aplicar sanciones éticas, de sancionar efectivamente determinadas conductas desdorosas que no encuentran su correlato sancionador en los textos legales vigentes, sumado a la aún escasa institucionalidad de los colegios profesionales. Y por otro, en la cada vez más frecuente incapacidad de ciertos abogados en mantener una conducta ajustada a la moral y a los principios básicos de la ética[1], transformando  su ejercicio en una especie de hedonismo cirenaico, acompañado de  criterios utilitaristas que logran mutar la profesión hacia un instituto capaz de afectar los derechos más íntimos de las personas, los cuales, estos mismos actores han jurado proteger,  esgrimiendo en diversos casos, argumentos irrazonables que justifican atentados éticos[2].

2. Situación actual.

Con las modificaciones introducidas por el decreto ley N° 3.621, publicado el 07 de febrero de 1981, queda entregado a los tribunales de justicia velar por el comportamiento ético del ejercicio de las profesiones liberales, siendo la normativa aplicable las respectivas leyes orgánicas y en el caso del ejercicio de la abogacía el código de ética elaborado por el colegio de abogados, de manera que es el juez el llamado a resolver de las controversias éticas sometidas a su conocimiento[3]. Esta misma norma, suprimió, entre otras modificaciones relevantes, la colegiatura obligatoria de una misma clase de profesionales así como el control disciplinario que los colegios profesionales ejercían sobre sus miembros. Como es sabido, en otras naciones el control ético de los profesionales liberales queda entregado a estas asociaciones, las cuales, cuentan con amplias facultades para habilitar[4] y restringir el ejercicio profesional de sus miembros, situación que históricamente ha sucedido en Chile bajo la vigencia de la Constitución de 1925, que consideraba a los colegios profesionales como personas jurídicas de derecho público que cumplían una función pública, por tanto, eran concebidos como órganos paraestatales[5], facultades que desaparecieron en la década del 80, dado que los colegios profesionales pasaron a ser asociaciones gremiales y a regirse por las disposiciones del Decreto Ley Nº 2.757 de 1979, teniendo desde entonces, serios inconvenientes para sancionar la conducta ética de sus asociados[6], debiendo recurrir  a construcciones legales[7] que permitieran tal propósito. En la reforma constitucional del año 2005, esta situación cambia a través de la modificación del artículo en el artículo 19 nº16 que estatuye constitucionalmente la facultad de los colegios profesionales para conocer de las reclamaciones que se interpongan sobre la conducta ética de sus miembros[8], y en lo relativo a profesionales no asociados a un colegio, se señala expresamente que: “serán juzgados por tribunales especiales establecidos por la ley”, esta eufemística frase no hace sino pensar en un impedimento legal para sancionar la conducta de los abogados no asociados.

Con todo, las posibilidades el ciudadano para reclamar son escasas,  ante los tribunales ordinarios y según las reglas generales, en desventaja frente a su contraparte letrada y mientras la colegiatura siga siendo voluntaria, a los no afiliados se les hará responsables únicamente en la medida en que el legislador asuma su tarea. Ante lo cual el sistema vigente a partir de 1980, no está siendo capaz de responder oportuna y eficazmente.

Respecto a la normativa ética aplicable, tal como se señaló más arriba, tenemos ley orgánica del colegio de abogados y el código ético del mismo, los cuales, han venido empolvándose en un ejercicio de la abogacía cada vez más cambiante y dinámico, derivados de los cambios socio culturales de nuestra sociedad y del exagerado número de profesionales que anualmente se incorporan a la actividad profesional[9], el establecimiento de estudios jurídicos con gran número de letrados y el incremento de la actividad profesional en materias ajenas al ejercicio ante los Tribunales de Justicia. Frente a estos cambios, ha podido apreciarse preocupación tanto en las declaraciones emitidas por nuestra Corte Suprema y las modificaciones que se han introducido al código de ética durante la época en que Enrique Barros capitaneaba el colegio.

3. El pretérito código de Ética y sus problemas.

Me refiero a este compendio de normas como pretérito, puesto que he considerado que denominarlo antiguo, sería un despropósito dado que se ha encontrado vigente hasta el primero de agosto del presente año. Sin desmerecer la regulación aquí contenida y la cantidad de sanciones aplicadas por el colegio, que incluso actualmente posee una base de jurisprudencia electrónica[10]. Debemos señalar a este respecto, que la regulación aquí contenida resulta escueta, en el sentido que pueden suscitarse conductas no contempladas por el código, tanto en la relación abogado-cliente como en las demás,  puesto que su contenido, no considera a cabalidad las máximas que exige la ética, como principios generales aplicables a cualquier ejercicio profesional, de una manera  similar a lo que sucede con los criterios de deontológicos[11] de la Unión Europea.  En este orden de ideas, los atentados contra la ética profesional[12], hoy por hoy no dependen únicamente de los cánones de conocimiento de un letrado o de la capacidad para resguardar adecuadamente los derechos de su cliente en juicio, sino que la inclusión de criterios ajenos al sistema jurídico, son asimismo menoscabos reparables con sanciones éticas, así por ejemplo, un abogado que por consideraciones religiosas o de raza desestima el patrocinio a un cliente, constituye un atentado desde el punto de vista ético-moral,  que no se encuentra subsumido en la regulación de este código. La conducta atribuida en esta situación, funda un nítido atentado a los principios éticos[13] que resguardan el buen desempeño del ejercicio de las profesiones liberales; a saber, autonomía, beneficencia, no beneficencia y justicia,  que han de elevarse como un mástil de lucha frente a los malos propósitos de un ejercicio profesional.

Por último, no puede olvidarse que el abogado, en tanto miembro de la comunidad y “representante” en ella, debe ajustar su comportamiento ético dependiendo de la organización que pertenece en su rol y función[14], por consiguiente, dentro de la administración de justicia, encontramos diferentes roles que asumen los abogados a efectos de determinar las normas aplicables[15], un ejemplo de esto, lo constituye la diferente normativa aplicable a un abogado desempeñándose como juez, puesto que estará afecto a  las facultades disciplinarias de los tribunales y a un comportamiento ético distinto del letrado ejerciendo como asesor de una empresa. Escenarios que este código lamentablemente no contempla.

Este diagnóstico actual, vale decir, la limitación de conductas efectivamente susceptibles de ser sancionadas por la aplicación de criterios éticos, sumado a la escasa institucionalidad que tienen los colegios profesionales, ponen en riesgo la vigencia de principios éticos básicos en el ejercicio de la abogacía. Con todo, este panorama puede ser superado en primer lugar, con la entrada en vigencia del nuevo Código de Ética Profesional del Colegio de Abogados de Chile[16] y su nuevo Reglamento Disciplinario, normativa que reemplaza la anterior vigente desde 1948,  y en segundo término, mediante la posible aprobación en el Congreso Nacional del nuevo proyecto de colegios profesionales, a través del mensaje 518-357 ingresado el año 2009 a tramitación. A partir de este proyecto legislativo, se pretende crear tribunales éticos permanentes para la aplicación de las sanciones éticas.

4. El nuevo código de ética.

Aprobado por el Consejo General en enero, ha entrado en Vigencia a partir del 1 de agosto de 2011. El avance significativo sobre esta materia viene proveído por la extensión casuística de su normativa, muy superior al antiguo código y que viene a responder a los nuevos desafíos brevemente enunciados. Dentro de su texto, podemos destacar que redefine el ámbito de los servicios profesionales, incluyendo el consejo, la asesoría jurídica, así como la representación y patrocinio, y en general, el resguardo de los intereses del cliente. Agrega una nueva sección –quinta- con reglas relativas a cargos especiales codificando conductas de abogados auditores, directores de sociedades y fiscalizadores, las cuales,  no estaban comprendidas en el anterior código, que daba preeminencia en su regulación al patrocinio y las actuaciones procesales. Introduce elementos nuevos como los deberes de lealtad, donde se regula el trato preferente a jueces y a funcionarios para la obtención de beneficios y junto a ello, refuerza una gran cantidad de otros apartados tales como el pacto de cuota litis, dando una regulación más detallada sobre sus elementos y prohibiciones para el abogado.

5. El proyecto sobre colegios profesionales[17].

A este respecto, destacamos la creación de los nuevos tribunales de ética, los cuales, conocerán en primera instancia de las infracciones a la ética cometidas por profesionales no colegiados, superando el problema generado a partir de la reforma del año 2005. En su estructura, para la aplicación de las sanciones se establecen procedimientos concentrados, públicos, bilaterales, regidos por el principio de inmediación, donde la apreciación de la prueba se realiza conforme a la sana crítica por tribunales especializados y colegiados. Una de las notas más simbólicas del proyecto es quizás el registro público de profesionales obligatorio a cargo del Servicio de Registro Civil e Identificación, en el cual estarán inscritas todas las personas que detenten una profesión para cuyo ejercicio se requiere el título de licenciado, inscripción que viene a constituir una condición habilitante para el ejercicio legal de las profesiones. Asimismo, se establece que en dicho registro, se debe consignar la información esencial sobre cada profesional, sobre la Universidad o institución de educación superior que ha otorgado el grado de licenciado y la fecha de otorgamiento de éste y del título profesional, la asociación a un determinado colegio y las sanciones impuestas por dichas entidades o por los tribunales especiales de ética, si las hubiere. Todo esto, viene a constituir una especie de hoja de vida pública, relativa a toda la actividad y de todos los profesionales que desarrollen actividades en el territorio nacional. Se regulan las normativas internas de los colegios y se abre un procedimiento para la dictación de nuevos códigos de ética para cada profesión, visado por el ministerio de justicia, donde se reconocen los deberes de ética profesional y se prevén sanciones en caso de incumplimiento de tales deberes, llegando incluso hasta la Cancelación del Registro,  que consiste en la inhabilitación definitiva y permanente para el desempeño de la profesión. Finalmente, se propone el establecimiento de un estatuto ético único aplicable todas las profesiones, el cual, estará contenido en los Códigos de Ética profesional comunes para colegiados y no colegiados.

6. Conclusiones.

Desde las grandes exigencias éticas que requerían los abogados indianos[18] en el ejercicio de sus funciones, relativas tanto a características morales y profesionales, hemos transitado a un ejercicio profesional marcado por el dinamismo y la modernidad, sumado a la gran competencia del rubro y la concupiscencia de algunos profesionales, generan escenarios que marcan la ruta en el surgimiento de nuevas conductas susceptibles de afectar principios éticos. Toda la normativa vigente, intenta responder a este avance, sin embargo, apreciamos una significativa cantidad de deficiencias tanto en la norma aplicable, como en los organismos aplicadores de sanciones. Con el nuevo Código de Ética y las “nuevas” facultades del colegio de abogados establecidas proyecto de ley, se avanza a un criterio mucho más amplio y protector. Finalmente es necesario destacar que en un futuro cercano las conductas contrarias a la ética cometidas por letrados no asociados, serán objeto de conocimiento de un tribunal especializado y con procedimientos caracterizados por la aplicación de principios procesales afines.

Resulta evidente que toda comunidad profesional, trate de mantener determinados niveles de exigencia, competencia y de calidad en el trabajo. Por ello, se controla y supervisa. Desde el origen de estos grupos intermedios en lo que se conoció como el “Collegium Togatorum[19]“, creado en la época de Ulpiano, se agrupaba a los hombres que defendían los derechos en juicio encauzados para fijar los parámetros para el ejercicio de la profesión. En Chile, el primer colegio de profesionales fue el de los abogados[20], tal como se ha anticipado ha pasado de ser un órgano paraestatal con amplias facultades a una asociación gremial con ciertas concesiones legales. Cabe preguntarse, si los eventuales tribunales éticos tendrán una adecuada efectividad en la aplicación de sanciones éticas o si hubiese resultado conveniente establecer la colegiatura obligatoria en las profesiones liberales, respuesta que abarca desde consideraciones económicas hasta filosóficas que no trataré acá.

En relación a la normativa ética analizada, puede entenderse, en principio, como el mecanismo idóneo para sancionar conductas contrarias a la ética profesional. Sin embargo, dados los problemas evidenciados anteriormente y la insuficiencia sistemática de normas que califiquen conductas como faltas éticas, proponemos, que esta problemática sólo será reparada culminando con el rigorismo[21] en la aplicación ética-jurídica actual y estableciendo el principio del discurso[22], expresable como exigencia de que todos los conflictos de intereses éticos sean resueltos por medio de discursos prácticos para la aplicación de la norma, con sustratos normativos deontológicos[23] que fijen criterios abstractos de decisión, que logren ser capaces de acomodarse a las nuevas formas de ejercer la abogacía.

En efecto, Los criterios de solución que pueden esbozarse sobre este punto podrían dirigirse hacia la inclusión de normas estrictamente éticas, que comprendieran supuestos más generales de aplicación, coincidiendo con la correspondiente adecuación de aquellas y éstas a los nuevos desafíos éticos, dejando atrás criterios casuistas que traten de incorporar conductas que siempre deberán reformularse y adaptarse. Estas apreciaciones sobre la normativa, permitirán un mejor manejo de la argumentación, instaurando mejores condiciones sobre la fundamentación y la consecuente aplicación de la ética[24], en el afán de sancionar algún ejercicio profesional desdoroso.

Los postulantes deben cumplir los siguientes requisitos:

1. Que su situación académica, a diciembre del presente año, sea encontrarse cursando de primer a quinto año de la carrera de Derecho PUCV o dentro del primer año de egreso de la misma.
2. Capacidad de trabajo ad hoc de acuerdo a la(s) Dirección(es) a la(s) que postula, la que deberá indicarse debidamente.
3. Iniciativa individual.
4. Adecuada administración de sus tiempos.

Para participar, los postulantes deben adjuntar:

1. Curriculum vitae
2. Carta de motivación
3. Otros antecedentes que estime pertinentes.
4. En el caso de postular a la Dirección de Investigación, además deberá: Acompañar el avance curricular extraído del Navegador Académico, Indicar las áreas de interés o especialización jurídica.                                                                                                                                         En el caso de postular a la Dirección de Comunicaciones, además deberá indicar si se poseen conocimientos computacionales.

El plazo para presentar las solicitudes y documentos requeridos vencerá el día 19 de diciembre de 2011 a las 18.00 horas, y deberán ser enviados al correo electrónico iusnovum@gmail.com

Las dudas respecto de este concurso público serán resueltas a través del correo electrónico ya indicado.

Mas informacion en la correspondiente resolución

Las obras fueron presentadas, respectivamente, por Eduardo Morales, Defensor Público Regional, y María Cecilia Ramírez, directora de la Unidad Especializada de Responsabilidad Adolescente y Delitos de Violencia Intrafamiliar del Ministerio Público.

DIEZ TRABAJOS

Asimismo, el centro presentó el cuarto número de su homónima revista de estudios, que esta vez consta de dos secciones, “Estudios” y “Comentarios bibliográficos e informes”.

Los ochos trabajos de la primera sección tratan temas como el régimen jurídico aplicable a los residuos peligrosos en Chile; la naturaleza del ‘derecho subjetivo’ y su proyección en la noción ‘derechos fundamentales’; la legitimidad democrática de la decisión judicial; la relación entre los conceptos de Estado, derecho y libertad en el pensamiento jurídico-filosófico de Kant y Hegel; y el problema de la información en el mercado de valores y los inconvenientes del regulador para sancionarlos, entre otros.

En la segunda sección, “Comentarios bibliográficos e informes”, se publican dos trabajos: “Consideraciones en torno al nacimiento de la ‘buena fe’: relación con la religión y el derecho internacional romano”, y una recensión de la obra “Consideraciones sobre la prueba judicial”.

RECONOCIMIENTO A UN GRAN JURISTA

El acto también sirvió para reconocer a un destacado jurista. Ius Novum entregó, por segundo año consecutivo, el Premio “Apoyo a la promoción y difusión de la investigación jurídica”, que en esta ocasión recayó en Jorge López Santa María, abogado PUCV y ex profesor de su Escuela de Derecho.

Tal como promovemos a quienes se inician en la investigación jurídica, como centro de estudios creemos necesario y justo reconocer a quienes, antes que nosotros, han recorrido este camino: el de apoyo a la difusión y promoción de la investigación, tanto por su trayectoria de calidad en el campo del trabajo jurídico como por incentivar y acompañar a estudiantes que se inician en la investigación , explicó el director de Ius Novum, el alumno de quinto año Diego Hormazábal.

Doctor en Derecho por la Universidad de París, Jorge López Santa María ha ejercido como juez árbitro en Europa y ha dedicado varias décadas a la academia. Su obra más renombrada es Los contratos. Parte general , texto de referencia nacional en el derecho civil.

De este modo, Ius Novum demostró que avanza firmemente hacia la consolidación como un centro promotor y difusor de la investigación jurídica a nivel estudiantil, a la vez que una organización estable, permanente y abierta a los futuros abogados no sólo de la PUCV sino también de Chile y el extranjero.

Por Manuel Yáñez Espinoza
Investigador Asociado CEIN
Universidad de Talca

El estudio de este trabajo se centra en la figura del Juez Constitucional, que es al fin y al cabo quien integra y concreta con su labor las competencias del Tribunal Constitucional.

Entonces debemos precisar quién es un Juez Constitucional en nuestro ordenamiento jurídico, el profesor Nogueira señala que “es aquel que ejerce jurisdicción constitucional en los ámbitos de la jurisdicción constitucional orgánica, la jurisdicción constitucional de la libertad  y en la jurisdicción constitucional transnacional”[1], esta definición señala los ámbitos del ejercicio de la jurisdicción constitucional que ejerce el Juez constitucional, pero excede el caso chileno, el cual no ejerce la jurisdicción constitucional trasnacional, además faltan agregar otros elementos. Al respecto el profesor Colombo define el juez constitucional como “la persona natural que se desempeña como juez de un Tribunal Constitucional. Debe ser plenamente independiente e inamovible”[2]. Complementando los dos conceptos anteriores podemos concluir que en el caso chileno el juez constitucional es aquella persona natural que se desempeña como juez de un Tribunal Constitucional, quien ejerce la jurisdicción constitucional en los ámbitos orgánicos y de la libertad, con plena independencia e imparcialidad, con la finalidad de asegurar la supremacía de la Constitución en el Estado Constitucional Democrático. En tal perspectiva la labor del juez constitucional es concretar aquellos valores, principio y reglas sobre los cuales reposa los cimientos de la convivencia política, quien interpreta lo que la sociedad política no vota, pues lo ha sustraído de las vicisitudes políticas[3] de forma previa por el bien de la misma sociedad. En definitiva es quien a través de su interpretación resuelve los conflictos suscitados sobre aquello que la sociedad determina zanjado, pero que aún así requiere concreción con tal de asegurar la supremacía de la carta fundamental.

En tal perspectiva, El Ministro[4] ejerce su jurisdicción en el Tribunal Constitucional al cual podemos definir como lo hace  Favoreu en un sentido formal “un Tribunal Constitucional es una jurisdicción creada para conocer especial y exclusivamente en materia de lo contencioso constitucional, situada fuera del aparato jurisdiccional ordinario e independiente tanto de éste como de los poderes públicos”[5]. Por otra parte Ferrer Mac-Gregor en un enfoque material entiende por “Tribunal Constitucional al órgano jurisdiccional de mayor jerarquía que posee la función esencial o exclusiva de establecer la interpretación final de las disposiciones de carácter fundamental”[6]. Ambas definiciones constituyen en suma el concepto de Tribunal Constitucional, tanto en su enfoque formal como material.

Ya centrando específicamente el objeto de este trabajo y siendo aclaradas cuestiones conceptuales necesarias para el entendimiento general de este estudio, podemos señalar que la doctrina afirma generalizadamente que el Juez que conoce de un conflicto de cualquier especie, debe ser objetivamente independiente y subjetivamente imparcial[7], la primera relacionada con la potestad jurisdiccional, mientras la segunda vinculada al ejercicio concreto de la función judicial. Siendo la relación entre imparcialidad-subjetividad e independencia-objetividad, relaciones atingentes al nivel de abstracción, donde la imparcialidad no es una característica abstracta de los jueces, haciendo referencia concreta a cada caso que se somete a su decisión[8]. Mientras la objetividad respecto de la independencia es debido a que es posible abstraerse de cada caso concreto, donde como señalábamos anteriormente, depende de la potestad jurisdiccional y no del caso concreto sometido a conocimiento del Juez. Ambos elementos interrelacionados, donde la inexistencia de la independencia indefectiblemente imposibilita en los hechos la existencia de imparcialidad en el juzgador constitucional, recordando que su finalidad es asegurar la supremacía de la Constitución.

Respecto de la independencia y la imparcialidad como atributos del Derecho al debido proceso[9] y como modo de ilustración de lo anteriormente mencionado, creo pertinente citar el considerando N° 10 de la sentencia del mismo TC, Rol 47/1987 que hace alusión al mismo Juez Constitucional:

“10) Que este Tribunal está de acuerdo en “que todo juzgamiento debe emanar de un órgano objetivamente independiente y subjetivamente imparcial, elementos esenciales del debido proceso que consagra toda la doctrina procesal contemporánea.” Es más, a juicio de este Tribunal, la independencia e imparcialidad del juez no sólo son componentes de todo proceso justo y racional, sino, además, son elementos consustanciales al concepto mismo de tal.”

La importancia de analizar la independencia y la imparcialidad en el juez constitucional radica, en que las decisiones de estos, son siempre jurídicas y políticas. Entendiendo que el actuar del Tribunal Constitucional es jurisdiccional en esencia y no la de un legislador negativo, ya que resuelve conflictos a través de un debido y justo proceso, ya que como señala Colombo “cada vez que un tribunal resuelve un conflicto con efecto de cosa juzgada está ejerciendo jurisdicción”[10].

Respecto al carácter político de las decisiones jurisdiccionales del Tribunal Constitucional, Bachof, señala que el carácter político de un acto “no excluye un conocimiento jurídico del mismo, ni el resultado político de dicho conocimiento le despoja de su carácter de jurídico”[11]. En tal perspectiva es claro el hecho de  la compleja realidad de la cual conocen los Ministros del Tribunal Constitucional, señalando Zagrebelsky  “la aparente paradoja de que la función de la Corte es política, pero no pertenece a la política”[12].

Lo anterior sucede, debido a que la Constitución es el estatuto del poder y de los derechos fundamentales, donde se regula de una vez y para siempre lo que la sociedad política considera como básico para su convivencia, siendo una norma jurídica y política. Dado ello es el Juez Constitucional quien protege la Constitución, quien aplica, interpreta y concreta los valores que ella contiene. Entonces es el Juez Constitucional quien en una relación de coordinación y deferencia, resuelve en caso de conflicto, la distribución vertical y horizontal del poder, y hace prevalecer los derechos fundamentales vulnerados frente al resto de los poderes del Estado y órganos públicos. Por ello la Constitución se sitúa (debe situarse) por encima de la batalla política cotidiana[13].

Es por lo anteriormente señalado, lo esencial de la independencia y la imparcialidad en el Juez Constitucional. Debido esencialmente a ser el llamado a resolver los conflictos suscitados en la estructura del poder, y defender los derechos fundamentales de la intervención del Estado. En fin ser quien concreta la carta fundamental.

1. INDEPENDENCIA EN EL JUEZ CONSTITUCIONAL CHILENO

Independencia e imparcialidad, poseen distintos momentos de aplicación, así la independencia despliega su eficacia en un momento previo al ejercicio de la función jurisdiccional[14]. Asimismo la independencia se diferencia de la imparcialidad, respecto de la forma de tutela jurídica que admite una y otra, en este entendido la independencia es una garantía político – institucional que se pretende lograr a través de un estatuto previo que permita a los jueces desempeñar sus funciones libres de interferencias, tanto de los otros poderes del Estado y órganos públicos[15], así como de los poderes económicos y de presión, tanto de factores de carácter personal de índole profesional y psicológicos.

Para analizar la situación de los Ministros y del Mismo Tribunal Constitucional, abordaremos la Independencia desde dos dimensiones, una Externa que mira la relación que debe existir entre el Tribunal Constitucional y sus Ministros con el resto de los  Poderes del Estado y órganos públicos, con los poderes económicos y de presión, mientras en una segunda dimensión de carácter interno, que mira la relación que existe entre los Ministros, y sus propias experiencias personales de índole profesional y sicológica.

1. La Independencia Externa

Ya explicado lo anterior pasemos analizar cómo se configura el Estatuto que busca garantizar la independencia de los Ministros del Tribunal Constitucional. Así en primer lugar la LOCTC N° 17.997, en su Art. 1° señala que el Tribunal Constitucional es un órgano del Estado, autónomo e independiente de toda otra autoridad y poder.

a)      Del Sistema de Nombramiento y  Duración en el Cargo

El Tribunal se integra por 10 miembros denominados Ministros, el Art. 92° de la Constitución regula la forma de designación, 3 Ministros son designados por el Presidente de la República, 4 Ministros son elegidos por el Congreso Nacional, siendo dos de ellos nombrados directamente por el Senado, mientras los dos restantes son nombrados por el Senado a proposición de la Cámara de Diputados. Los nombramientos y la propuesta se aprobarán con el voto favorable de 2/3 de los senadores o diputados en ejercicio, según sea el caso. Finalmente los otros 3 Ministros serán nombrados por la Corte Suprema. En este entendido la mayoría de los magistrados recibe legitimidad democrática indirecta. Mientras una minoría recibe su nombramiento del más alto tribunal de justicia del país, cuyos miembros a su vez también fueron nombrados con legitimidad democrática indirecta. Al respecto y referente a la independencia que deben poseer los Ministros con los órganos que los nombran, es que honran “el deber de ingratitud”[16] con estos.

Los requisitos para ser Ministro del Tribunal Constitucional también están contenidos en el artículo 92° de la Carta fundamental, todo Ministro para ser nombrado debe poseer 15 años de título de abogado, haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pública y no podrán tener impedimento alguno para ser juez. Lo que en definitiva consolida a los magistrados designados como personas de gran integridad, tanto profesional como moral, en definitiva serán abogados de larga y proba trayectoria profesional que acredite su conocimiento jurídico y de la realidad política del país.

Los magistrados del Tribunal constitucional duran 9 años, renovándose por parcialidades de cada tres. Serán “inamovibles”, no pudiendo ser reelegidos. Salvo el que haya sido designado como reemplazante (Art. 92° Inc. 5° de la Constitución) y el periodo en el cual ejerció no supere los 5 años.

Respecto de la duración en el cargo, la renovación parcial y la regla de no reelección al periodo inmediatamente siguiente, concuerdo con la postura del profesor Nogueira[17] al señalar que el exceder el periodo de los ministros, el mandato de quienes los designan,  es una garantía para la independencia en el caso de presiones externas. Asimismo la renovación parcial permite evitar cambios bruscos tanto en la organización misma del tribunal como de los criterios jurisprudenciales. Por último la imposibilidad de la reelección inmediata, al ser la regla general inhibe las posibles presiones para obtener un nuevo nombramiento por parte de los Ministros.

b)     Inhabilidades e incompatibilidades, Cesación y responsabilidad y Fueros de los Magistrados del Tribunal Constitucional.

Respecto de las causales de inhabilidad para ejercer el Cargo de Ministro, se encuentran establecidas en el Art. 92° de la Constitución y  el Art. 14° Inc. 1° de la LOCTC. Siendo en general inhabilidades el ejercicio de la profesión de abogado, incluyendo la judicatura, celebrar o caucionar contratos con el Estado, ser mandatario (en todas las formas que establece la ley) en cualquier clase de juicio contra el fisco, o como procuradores o agentes en gestiones particulares de carácter administrativo, en la provisión de empleos públicos, consejerías, funciones o comisiones de similar naturaleza, ni podrán ser directores de banco o de alguna sociedad anónima, o ejercer cargos de similar importancia en esas actividades.  Estas inhabilidades son establecidas correctamente con el propósito de mantener y preservar la independencia de los magistrados del poder económico y de cualquier posible conflicto de interés.

También las incompatibilidades son reguladas en el Art. 92° y por el Art. 14° Inc. 2° y 3° de la LOCTC, siendo el cargo de Ministro incompatible con los de diputado y senador, y con todo empleo o comisión retribuido con fondos del fisco, de las municipalidades, etc. En fin toda función o comisión que sea financiada con fondos públicos, exceptuándose los empleos docentes, sean públicos o privados hasta un máximo de 12 horas semanales, fuera de las horas de audiencia, no considerándose dentro de lo anterior las labores docentes que correspondan a la dirección superior de una entidad académica. Estas incompatibilidades son establecidas con el propósito de evitar la doble remuneración con fondos públicos, pero más importante aún es afirmar la independencia de posibles conflictos de interés con los demás poderes del Estado y órganos públicos. También cabe destacar que al ser aplicable el Art. 59° de la constitución desde el día de su nombramiento los ministros no podrán ser nombrados para un empleo, función o comisión de los referidos en el Art. 58° de la carta fundamental que en su mayoría son los nombrados anteriormente. Asimismo el Art. 149° de la LOCTC señala que las remuneraciones de los Ministros estarán afectas a las incompatibilidades, prohibiciones e inhabilidades correspondientes a la asignación de dirección superior señaladas en el Art. 1° de la ley N° 19.863.

Respecto a la cesación de los Ministros del Tribunal Constitucional, el Código Político en su artículo 92° Inc. 4° señala que lo harán a los 75 años de edad, la LOCTC complementa esta disposición en su Art. 15, señalando que sin perjuicio de lo contenido en el Art. 92° de la Constitución, los Ministros del Tribunal Constitucional cesan en sus cargos por renuncia aceptada por el tribunal, expiración del plazo de su nombramiento, impedimentos constitucionales y legales que inhabiliten a un Ministro para desempeñar el cargo y incompatibilidad sobreviniente en conformidad al Art. 92° Inc. 2° de la Constitución. Respecto de las dos últimas causales de cesación se requerirá el acuerdo de la mayoría de los Ministros en ejercicio con exclusión del o de los afectados. Siendo estas causales similares a las del resto de Europa, además de valorar que en Chile los magistrados no se encuentran sometidos a los juicios políticos por parte del congreso, como peligrosamente sucede en Colombia, Perú, Venezuela, entre otros. Ya que afecta directamente la independencia del Juez constitucional.

Bordalí señala que “el contrapunto de la independencia judicial es la responsabilidad. No hay Estado de derecho que se pueda sostener sin que los jueces sean responsables en su actuar. Sin embargo, el tema será el determinar cuál es el sistema y el grado de responsabilidad adecuado.”[18]

Así referente a la responsabilidad la regla general es que los Ministros sean responsables por los delitos que cometan al igual que todo otro ciudadano[19], pero también es necesaria la existencia de fueros que los protejan de los demás poderes del Estado y otras presiones, así se establece en el Art. 92° de la Constitución que poseen el Fuero señalado en el Art. 81° de la misma, no pudiendo ser aprehendidos sino por orden de tribunal competente y delito flagrante, y sólo para ponerlos a disposición del tribunal que deba conocer del asunto según la ley. Siendo confirmado lo anterior y regulado por el Art. 24° de la LOCTC siendo la corte de apelaciones de Santiago la llamada a conocer en caso de delito flagrante u otra aprehensión, debiendo previamente declarar haber lugar a formación de causa, esta resolución puede apelarse para ante la Corte Suprema.  Así el Art. 25° de la misma ley dispone que siendo declarado por resolución firme haber lugar a la formación de causa por crimen o simple delito, queda el Ministro suspendido de su cargo y sujeto a juez competente. Mientras en el caso de que la Corte declare no haber lugar a la formación de causa por  resolución ejecutoriada, el tribunal ante quien penda el proceso sobreseerá definitivamente al Ministro afectado.

También el Art. 23° dispone que en causas civiles en que sean parte o tengan interés los Ministros, conozca en primera instancia la Corte de apelaciones de Santiago.

Por último  el Art. 12° de la LOCTC señala que las decisiones, decretos e informes que los miembros del tribunal expidan en los asuntos de que conozcan, no les impondrán responsabilidad.

Además se debe tener en consideración el Art. 28° y 13° de la LOCTC.

c)      Los suplentes de Ministro

El artículo 18 de la LOCTC regula el cargo de suplente de ministro, debemos señalar que parte de la doctrina Chilena señala la inconstitucionalidad de estos suplentes, por no tener anclaje constitucional, ya que la Constitución no los contempla y tampoco habilita a legislador orgánico para establecerlos. Siendo necesario que en un futuro se incorporen a través de una reforma Constitucional.

Estos suplentes de Ministro integrarán el Tribunal, cuando los titulares se encuentren impedidos temporalmente. Haciéndose necesario en tal  caso que estos suplentes, cuenten con igual legitimidad democrática, los mismos requisitos para su nombramiento y las demás calidades para asegurar su independencia e imparcialidad en similitud a las de un Ministro del Tribunal Constitucional.

En tal perspectiva el Suplente de Ministro dura tres años, debiendo reunir los mismos requisitos que para ser Ministro del Tribunal. Son nombrados previo concurso público de antecedentes, a través de una nomina de siete personas que propondrá el Tribunal Constitucional, de la cual el Presidente de la República escogerá dos nombres que deberán ser aprobados por el Senado por 2/3 de los votos favorables de sus miembros en ejercicio. Los suplentes de Ministro  tendrán las mismas prohibiciones, obligaciones e inhabilidades que los Ministros y regirán para ellos las mismas causales de implicancia que afectan a éstos, sin embargo no cesaran en sus cargos al cumplir 75 años de edad, ni estarán sujetos a la incompatibilidad con funciones docentes a que se refiere el Art. 14 de la LOCTC, pudiendo ejercer la dirección superior de una entidad académica.

En general el Suplente de Ministro se aproxima bastante a lo exigido por la doctrina para asegurar su independencia e imparcialidad, a modo de reflexión la duración menor que poseen respecto de quienes lo nombran lo ponen en una situación que afecta su independencia.

1. Independencia Interna.

a)       Relación interna del Tribunal

En primer lugar cabe reseñar la importancia de la elección del Presidente del Tribunal Constitucional, el cuál según lo establece el Art. 5° de la LOCTC los Ministros del Tribunal Constitucional deberán elegir de entre ellos un Presidente por mayoría absoluta de votos, durando dos años en sus funciones y no pudiendo ser reelegido dos veces consecutivas. El Art. 6° señala que el Presidente será subrogado por el Ministro que lo siga en el orden de precedencia que se halle presente y así sucesivamente. La importancia de que los mismos Ministros sean quienes elijan al presidente el Tribunal reside en el peso político que este posee en la configuración actual del Tribunal Constitucional, a modo de ejemplo el Art. 8° literal g) que otorga la atribución de dirimir los empates, salvo los casos del Art. 93° N° 6° y 7° de la Constitución, así también el caso del Art. 20 Inc. 2° de la LOCTC en alusión al Art. 86° del COT. De ahí reside lo esencial para asegurar la independencia del tribunal, debiéndose evitar que sea un órgano externo el que nombre al Presidente, siendo lo correcto el caso Chileno.

Importante a considerar dentro de la independencia que deben guardar los magistrados entre sí, es lo que establece el Art. 20° de la LOCTC, donde los votos deberán ser emitidos en orden inverso al orden de precedencia, siendo el último en votar el Presidente.

Finalmente atingente a este punto lo que señala el Art. 39 Inc. 2° donde el ministro que discrepe de la opinión mayoritaria del Tribunal deberá hacer constar en el fallo su discrepancia, preservando la libertad de opinar distinto de los magistrados dentro del Tribunal, al punto de ser manifestada expresamente en la misma sentencia.

b)     Independencia del Ministro frente a factores personales y profesionales.

Este es un ámbito poco explorado respecto a la independencia del Juzgador, no corresponde a la imparcialidad debido a que son factores que preexisten al caso concreto, aunque indefectiblemente de existir lo afectarán. Tampoco puede ser regulado por vía de un estatuto jurídico – político como señalábamos anteriormente, sino más bien atiende a algo más complejo que se relaciona con la formación personal y profesional del Juez Constitucional. Al respecto Zagrebelsky destaca “la necesidad de que los jueces sean independientes de sí mismos… deben ser fieles a la Constitución,  de tal suerte que el texto constitucional pase a formar parte de sus hábitos mentales y morales”[20].

Así también Frankfurter nos dice que un “Juez Constitucional no está en el cargo para expresar opiniones propias… Nada más que la Constitución puede inspirar sus actos y guiar sus criterios jurídicos”[21].

También el juez constitucional debe ser independiente de sí mismo, referente a la tentación de hacer que sus posturas doctrinales previamente expresadas en libros, artículos y otros, se vuelvan la postura del Tribunal, debido a que su deber no es representarse a sí mismo, “sino para aplicar la Constitución, que representa su único parámetro de legitimidad y su única fuente de regulación”[22]

Finalmente concuerdo con Zagrebelsky cuando explica que los “Jueces Constitucionales no deben atarse a lo que dicte la opinión pública… no deben ceder frente a ningún tipo de presión, una vez que estén convencidos de que están aplicando correctamente el texto de la Constitución”[23]. Pues y todo esto se justifica en que los Derechos de la minoría, nunca pueden quedar a merced de los deseos de la mayoría.

1. IMPARCIALIDAD EN EL JUEZ CONSTITUCIONAL CHILENO

Si señalábamos en un principio que el momento de aplicación de la independencia era en un momento previo a la función jurisdiccional, “la imparcialidad tiene lugar en el momento procesal, vale decir, en el desarrollo de la función jurisdiccional.”[24]

La imparcialidad dice relación con la debida distancia que debe existir entre el juez y las partes, ya que el juicio básicamente es un acto entre tres personas, donde existen dos partes o intereses contrapuestos que recurren ante un tercero que resuelva el conflicto. En tal perspectiva la figura del Juez no se concibe sino  como un tercero imparcial que decide un conflicto[25].

La Garantía de la imparcialidad  opera retirando al juez del caso concreto del cual conoce, cuando surge alguna causal que hace temer que no actuara objetivamente en la decisión del conflicto.

En tal perspectiva el Art. 22° regula las causales de implicancia, es decir los posibles motivos que afecten la imparcialidad del juzgador constitucional en el caso concreto.

     “Artículo 22. Será motivo de implicancia respecto de los asuntos a que se refieren los números 1° a 16°, inclusive, del artículo 93 de la Constitución, el hecho de haber emitido opinión con publicidad o dictamen sobre el asunto concreto actualmente sometido a conocimiento del Tribunal.    

     También serán motivo de implicancia respecto de los asuntos a que se refieren los números 10°, 13° y 14° del mismo artículo 93, los establecidos en los números 2° y 4° al 7°, inclusive, del artículo 195 del Código Orgánico de Tribunales, en cuanto procedan.    

     Tan pronto llegue a conocimiento de un Ministro la existencia de una causal de implicancia que lo afecte, lo estampará en el expediente y el Tribunal, con exclusión de él, deberá resolver. Si la acepta, el Ministro implicado se abstendrá del conocimiento del asunto.    

     Las implicancias podrán ser promovidas por el Ministro afectado, por cualquiera de los demás Ministros, y por los órganos constitucionales interesados que se hayan hecho parte.    

     Los Ministros no son recusables.    

     Será, además, causal de implicancia la existencia actual de relaciones laborales, comerciales o societarias de un Ministro con el abogado o procurador que actúe en alguno de los procesos que se sustancian ante el Tribunal.    

     Lo dispuesto en este artículo se aplica, en lo pertinente, al Secretario y a los Relatores del Tribunal. “   

Las tres principales implicancias que afectan a los Ministros son en primer lugar el Prejuzgamiento del asunto que conoce el magistrado, tal como lo señala el inciso primero. En segundo lugar la existencia de relaciones familiares entre el Juez y las partes y/o  sus abogados, donde hace alusión a los numerales 2, 4, 6 y 7 del Art. 195° del COT.  Y en tercer lugar por haber sido el juez abogado de alguna de las partes o mantener relaciones contractuales o societarias con alguna de éstas (específicamente el abogado o procurador que se hace parte en el proceso).

Las implicancias “deben” ser promovidas por el Ministro afectado, en su caso por cualquier otro Ministro o los  órganos constitucionales interesados que se hayan hecho parte. Debiendo resolver el tribunal si acepta la implicancia, con exclusión del afectado. Los Ministros no son recusables, a diferencia de los jueces ordinarios.

Finalmente debo citar lo que señala Arias Domínguez “la imparcialidad del Juez es una condición tan esencial a la actuación jurisdiccional del Derecho, que sin su clara manifestación bien pudiera decirse que no existe proceso o, cuando menos, que éste no es jurisdiccional”[26].

1. CONCLUSION

En el párrafo anterior, señalábamos que la imparcialidad en el juez, en este caso el constitucional, era condición sine qua non para la existencia del proceso y  que éste tenga el carácter de jurisdiccional. Pues el ejercicio del Juez Constitucional es siempre de carácter jurisdiccional ya que “cada vez que un tribunal resuelve un conflicto con efecto de cosa juzgada está ejerciendo jurisdicción”.[27]

El conflicto político es el fin de resolución del juez constitucional, es en esencia  su labor. El Juez constitucional (en nuestro ordenamiento jurídico Ministro del Tribunal Constitucional) sufre hoy una profunda crítica en torno a su función y la distorsión que puede tener, me refiero a que en vez de actuar como jueces lo hagan como legisladores. Esta disyuntiva se produce por el objeto del conflicto que resuelven, es así que el desafío de los jueces constitucionales es equilibrar el poder que la Constitución les otorga, entendiendo su deber de self-restraint. Pero siempre consientes  que “los derechos de una minoría no deben quedar a merced de una mayoría”.

El evento contará con la participación de destacados juristas nacionales e internacionales

El seminario se realizará los dias viernes 2 y sabado 3 de diciembre en el Salon de Honor de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Avda Brasil 2950 (Tercer piso de la Casa Central)

Inscrpciones e informaciones al telefono (562) 638 3913 o al correo info@iej.cl

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Por Benjamin Franzani Garcia
Investigador Asociado CEIN
Universidad de los Andes
 

1. En una anterior publicación por este medio, titulada “el fin del Estado” una de las críticas que se hicieron fue que el artículo no abordaba la construcción teórica del Estado ni su abolición como concepto institucional. Aunque el citado artículo no pretendía otra cosa que desarrollar algunas ideas entorno a la importancia de la finalidad del Estado (y no sobre una posible abolición de éste), aquel comentario bien podría ser un antecedente remoto del actual trabajo.

En efecto, la sociedad occidental ha evolucionado mucho desde la aparición del concepto de Estado alrededor del s. XVI. Y con las actuales corrientes de la globalización, los medios de comunicación de masas y una cada vez más consciente y exigente población, pareciera en los hechos que la estructura clásica del Estado ya no se condice con la realidad. Si bien esto no significa que el Estado haya de desaparecer como concepto, sí hace posible una reflexión sobre su situación actual y las posibles reformas que serían necesarias para que lo jurídico se adapte a los hechos.

Ese es el fin de este trabajo: realizar un primer esbozo en esta materia, un esbozo que no pretende abarcar todo el problema ni encontrar una solución única pues, como se intuirá, aquello excedería por mucho las posibilidades de un artículo de este estilo y requerirá, a su vez, mucho tiempo, quizá años de investigación

2. Uno de los primeros síntomas que saltan a la vista es un cierto descontento generalizado con la clase política, así como la desconfianza en instituciones antaño prestigiosas, como el Parlamento. Pareciera ser que las instancias políticas han perdido su representatividad, pilar fundamental de las democracias modernas.

Una explicación plausible de este fenómeno es que la Política no ha logrado, en los últimos tiempos, satisfacer las demandas sociales de la población. Esto habría motivado que muchos buscasen en la Justicia, y en particular, en la Justicia Constitucional,  la satisfacción de esos problemas, de un modo análogo a como, según Mary Ann Glendon, habría ocurrido en EE.UU. con la judicialización de los derechos civiles.

El problema es que de este modo se obvia la fundamental separación entre lo que es Derecho y lo que es Política. En efecto, para los problemas sociales, no son los Tribunales los órganos llamados a solucionarlos, pues éstos se pronuncian sobre problemas entre partes, y no de la sociedad; porque sus fallos son respuestas de sí o no, en que no caben los necesarios consensos; porque no tienen, y no tienen por qué tener, un carácter democrático o representativo; y porque no son los Juzgados el foro en que se encuentran las distintas posturas políticas ni tampoco, si lo fueran, debiera ello influir en sus fallos, pues están llamados a la imparcialidad.

Sin embargo, la judicialización de los problemas sociales es una tendencia en alza: y mientras tanto, dado que de facto los Tribunales no los resuelven, los problemas persisten. Y quienes están llamados a resolverlos, las instituciones políticas, no gozan del prestigio ni el apoyo necesario para hacerlo, lo cual agudiza la crisis de confianza, tanto de la Política, como de la Justicia, llevando a un cuestionamiento general del sistema.

Podría, en nuestros días, hablarse de una verdadera desvigorización del sistema. Frente a esta situación la pregunta es ¿es ya el momento de una transición del Estado Constitucional actual hacia una nueva forma de institucionalidad? Creemos, a pesar de todo, que no.

Es cierto que la sociedad ha cambiado bastante, pero en un Estado Constitucional debieran existir las herramientas necesarias para adaptarse al cambio. La pregunta entonces debiera ser por qué ese cambio, aparentemente, no ha ocurrido aún ¿será entonces nuestra actual Constitución la que debiera ser modificada? No necesariamente. Bajo la Constitución de 1925 se dieron dos regímenes tan disímiles como el presidencialismo y el parlamentarismo, sin introducción de cambios fundamentales; la sociedad norteamericana hoy en día es muy distinta a lo que fue en un comienzo, y ello no ha obstado para que siga rigiendo con éxito la misma Constitución.

¿Qué es lo que hace que una Constitución realmente dure y pueda adaptarse a la evolución de una nación? Para Pereira Menaut, las constituciones son expresión de un acuerdo sobre lo fundamental y es la existencia de este acuerdo lo que la mantiene vigente. También Löewenstein se refiere a la importancia de lo que él denomina la decisión política fundamental en la toma, ejecución y control del poder, que configuran al Estado en uno Constitucional o en uno Autocrático.

La existencia de este acuerdo sobre lo fundamental es lo que explica el éxito del constitucionalismo en Inglaterra, aun  sobre la base de una Constitución no escrita.

Y la Constitución, por ser una norma tanto jurídica como política, desempeña un papel importante en la adecuación de nuestra institucionalidad: bien se puede decir que, si existe en ella un suficiente acuerdo sobre lo fundamental, el sistema podrá sortear los escollos de la actual crisis institucional. Pero ¿existe ese acuerdo?

A grandes rasgos, creemos que sí: si analizamos las normas estructurantes de nuestro Estado, que se consagran en la Constitución, veremos que hay al menos una columna vertebral en la que todos o casi todos estamos de acuerdo: el sistema político; la organización de la República como Estado unitario; el sistema económico que utilizamos; el lugar que deben ocupar nuestras instituciones; los derechos humanos, especialmente los de la vida, libertad, propiedad, educación; la debida separación de funciones dentro del Estado, entre otras decisiones que se pueden calificar correctamente de fundamentales.

Esto no quiere decir que no haya diferencias en estos temas, pero lo que se discute en ellos son siempre temas más o menos concretos, sobre su alcance, interpretación, regulación, aplicación a casos específicos, etc. Pero no se discute en general (como bien podría ocurrir en otros lados) sobre los temas en sí: nadie busca, en Chile, la instauración de una Monarquía o de un sistema Federal. Lo discutido, en cambio, son cuestiones de detalle, lo cual no significa que no sean importantes. Se trata de escoger en cada momento la mejor manera de concretar los lineamientos que impone el acuerdo sobre lo fundamental, y la toma de esas decisiones es propiamente política y no jurídica. Jurídicamente podrían ser todas admisibles, pero sólo la discusión política y el consenso pueden encontrar la solución más acorde a las circunstancias particulares del momento y más estable en el tiempo.

Por la tanto, a priori, podemos afirmar que lo que la situación actual requiere es que se vuelva a revitalizar el ámbito político. Esto es, claramente, una tarea ardua y quizá lenta, pero ello no debe llevarnos a caer en el error de recurrir al Tribunal Constitucional, cargando sobre sus hombros la resolución de los problemas políticos, judicializándolos.

3. Esta es una poderosa tentación, que debe evitarse a toda costa. Por el carácter de las respuestas que puede dar el Tribunal, que por fuerza han de ser un sí o un no[1], recurrir a éste para que resuelva los desacuerdos políticos implica que un grupo trate de imponer a la sociedad una cierta doctrina política.

El Tribunal Constitucional tiene una función muy clara, que es la de velar por la conservación de la  decisión política fundamental, lo que equivale al control del poder en la toma de las decisiones políticas, de acuerdo a normas jurídicas. En ese sentido, la suya es una interpretación atada: no puede torcer el espíritu de la constitución, pues éste representa, en teoría, la voz de una mayoría que se pronunció sobre esas reglas para que rigieran nuestro sistema jurídico y nuestro actuar político (esta es la razón de que las Constituciones se aprueben en plebiscito).

La discusión, en concreto, sobre el modo en que se ha de aplicar ese acuerdo de la mayoría es propio de la Política y, si en cambio, alguien quisiera impugnar alguna de las decisiones tomadas (por ejemplo, si se quisiera, en pro de las regiones, pasar a un sistema Federal) tendría que ir a buscar ese cambio abiertamente en una reforma constitucional, y no tratar de generarlo a través de la Justicia Constitucional, que no puede, aunque quisiera, otorgárselo. Y si lo hiciera, además de exceder sus atribuciones, significaría la imposición, sin la necesaria participación y discusión de todos los sectores que debieran intervenir, de una decisión fundamental a toda la población, lo cual es claramente injusto: es torcerle la mano a la mayoría.

Esto es algo que ha ocurrido más de una vez, precisamente con los temas más “candentes” o “valóricos” que ha debido resolver el Tribunal. En ellos, aunque por lo general se trataba de enmarcar la discusión dentro de nuestro sistema jurídico, en realidad se buscaba un verdadero cambio de paradigma que el Tribunal no podía otorgar. Toda esta situación contribuye al desprestigio de la Política, pues los problemas sociales persisten y se agrava la crisis institucional.

4. Al Tribunal Constitucional le corresponde, sin embargo, un papel importante en la adecuación del sistema jurídico al constante cambio de la sociedad, pero no por la vía de tomar las decisiones políticas. Desde una mirada funcional, dentro del sistema jurídico al Tribunal le corresponden las atribuciones de control del poder, y no las de la toma o ejecución de las decisiones. Él deberá controlar que las decisiones que se vayan tomando se ajusten a la Constitución, es decir, que no tuerzan la decisión política fundamental. Pero éste es un control netamente jurídico y no político que consiste en un juicio de adecuación de normas o conductas a la norma fundamental.

De aquí también la importancia de que se configure verdaderamente un ilícito constitucional para recurrir ante el Tribunal, es decir, una verdadera afectación del Derecho (y, especialmente, de la Carta Fundamental). No procede discutir ante esta Magistratura sobre la conveniencia o inconveniencia de la proscripción de ese ilícito, así como no corresponde litigar ante un Tribunal Oral en lo Penal sobre la penalización o no de un determinado delito: si se está en desacuerdo, esa es una batalla que hay que dar en el Parlamento, para que se modifique la ley que lo castiga. De modo análogo es a las esferas políticas a quienes corresponden la discusión y solución de los problemas que suscitan la concreción de los acuerdos fundamentales.

5. Dado que no es correcto pretender que los Tribunales suplan la función de la Política, es necesario abogar por una verdadera revitalización de ésta de modo que pueda hacer frente a los problemas sociales.

Esta revitalización debe realizarse haciéndose cargo de los cambios en nuestra sociedad. Sobre todo, una democracia exitosa debe ser, hoy, particularmente representativa, verdaderamente inclusiva. Esto es un problema, si se toma en cuenta la baja tasa de participación política y el elevado índice de desencanto por la Política, que se materializa en el rechazo de los partidos. Es de primera importancia, para el buen funcionamiento del sistema, volver a encantar a esas masas.

Tenemos ahora una ciudadanía más informada y, aunque no destaca por su participación en la vida política, sí lo hace en muchas otras instancias. El foro de las ideas no parece encontrarse ya en el Parlamento, sino en otros lugares, como las redes sociales. Esto es algo que se debe tomar en cuenta si se quiere lograr una verdadera participación e inclusión de la sociedad en la vida política.

Lo segundo que se debe observar es que la Política debiera ser una actividad de la sociedad civil. Los dotes necesarios para la vida política no se adquieren por una técnica o estudios superiores, aunque puedan mejorarse, en general o se los tiene o no se los tiene. Hay líderes naturales en todos los ambientes. Esto contrasta con la profesionalización del ejercicio de la política y la tecnocracia. Mientras más se ha sofisticado la discusión, mientras más se ha hecho necesario el poseer conocimientos técnicos específicos, más se ha alejado la política de la población común y más se han acotado los posibles interventores y se han excluido a muchos otros que pudieron tener derecho a participar. Esto también trae consigo la sensación de que los políticos no están en los problemas reales de la gente, lo que contribuye aún más en su desprestigio. Otra reforma a emprender debe, pues, ir por este camino: la desprofesionalización o destecnificación, de modo que más puedan participar de la discusión. Quizá una idea posible es que, al legislar, se deje más margen a los reglamentos, en cuya elaboración, por ser normas de detalle, suelen participar más técnicos, de modo que en las leyes se plantee y discuta simplemente el problema en general y se adopte la solución más conveniente.

Otra posible reforma, que ya se ha planteado alguna vez, es el de la iniciativa popular de leyes, lo cual pareciera favorecer la voz de los verdaderos intereses de la gente común. Nos parece una iniciativa interesante, pero que debe pensarse bien para que su aplicación no entregue un arma demasiado poderosa a grupos de presión que no sean verdaderamente representativos.

6. Hemos esbozado hasta aquí algunas posibles causas y soluciones de la presente crisis institucional, que nos parece que es más bien una crisis de confianza. No descartamos con esto que haya otras causas y por lo tanto tantas otras soluciones y reformas que han de realizarse, pues no se nos escapa que la realidad es bastante compleja y que los procesos de cambio suelen serlo también. Sin embargo, esta puede ser una primera piedrecilla para iniciar la discusión que lleve hacia una nueva institucionalidad.

Mientras tanto, es necesario, a nuestro juicio, que se tenga muy presente el peligro que representa la judicialización de los problemas sociales y políticos. Si nos quejamos de la mala calidad de nuestra clase dirigente y de sus discusiones, ésta ciertamente no mejorará si nosotros mismos evitamos discutir estos problemas en la sede política: se trata de un círculo vicioso en el que el desprestigio lleva a un empobrecimiento del debate, y este empobrecimiento aumenta el desprestigio.

Debe buscarse la revitalización de la Política, a través de la inclusión de actores en ella. Y, al mismo tiempo, debe evitarse la judicialización de los problemas políticos. No nos dejemos engañar: lo que no han resuelto la Política y la Economía no lo resolverán los jueces, pues ellos van a casos concretos y jurídicos, y no generales y políticos. Y en todo caso, hay cosas que ni la Política, ni la Economía, ni el Derecho, pueden resolver, pues, como bien dice Pereira Menaut, estas tres son ciencias superficiales que, si bien pueden mejorar nuestra situación en muchos aspectos, ninguna tiene el poder de hacernos felices, en el sentido propio de ese término.

Además será el lanzamiento de los dos últimos números de la Colección Nuevos Autores de Ius Novum: “Delitos de emprendimiento en el Código Tributario” de Agustina Alvarado Urizar y “La consumación en el delito de Hurto” de Juan Sebastián Vera Sánchez. Los libros serán presentados respectivamente por Eduardo Morales Espinosa, Defensor Publico Regional y por Maria Cecilia Ramirez, Directora de Unidad de la Fiscalia Nacional

Finalmente entregaremos el reconocimiento “Apoyo a la promoción y difusión de la investigación juridica” año 2011 al Prof. Dr. Jorge López Santa María

Al concluir el evento se ofrecerá un vino de honor para los asistentes

Por Álvaro Eduardo Domínguez Montoya
Investigador Asociado CEIN
Universidad de Concepción

1. INTRODUCCION.

La habitual contradicción entre el derecho y la realidad no es más que parte de la esencia misma de esta última, entendida como una cuestión dinámica que contiene en sí la capacidad de su propio movimiento. El derecho como expresión de la realidad y forma reguladora de la misma, necesita adaptarse de manera continua a los requerimientos que ésta impone, ya que de otra forma solo acentúa la natural interacción paradójica de ambas.

El objeto del presente comentario es dar un primer acercamiento a la paradoja de las múltiples “individualidades legales determinadas”, las nuevas formas de organización del capital y el concepto real de empresa como fenómeno determinado por elementos de orden material y organizativo, evidenciando así la necesaria reestructuración de nuestras instituciones, apareciendo la teoría del “levantamiento del velo” como una respuesta a tal conflicto.

2. A CONSIDERAR; EL HERMETISMO Y FORMALISMO.

Qué duda cabe que la personalidad jurídica nace para satisfacer la necesidad que la misma sociedad impone a la definición de modelos de organización mercantil de los sujetos que la componen, siendo otorgada como una herramienta para favorecer el avance económico, permitiendo aunar esfuerzos bajo un interés común, una sola dirección y, lo más importante, bajo un solo patrimonio.

De esta necesidad y requerimiento, el ordenamiento jurídico reconoce la separación entre la persona jurídica y los miembros que la componen, imponiéndole derechos, obligaciones y responsabilidades, considerándola como una entidad distinta, permitiendo que se le aplique un sistema normativo completo con independencia de su sustrato personal. Tal noción es entendida como el fenómeno del hermetismo de la personalidad jurídica, que refleja la idea de “completa incomunicación entre los intereses del ente personificado y los sujetos individuales que la componen”[1].

Sumado a lo anterior, con el pasar del tiempo se ha consolidado la abstracción del concepto de persona jurídica en la medida que su propio reconocimiento es un efecto del derecho objetivo que le atribuye la aptitud para ejercer y adquirir derechos, como para contraer obligaciones, obviándose su fin supraindividual y la pluralidad de  asociados que la componen, reduciéndose la persona jurídica a un mero formulismo al ponerse énfasis en factores formales, concibiéndola como un mero recurso técnico.[2]

Ambas concepciones constituyen los presupuestos fundamentales de la crisis y abuso de la personalidad jurídica, ya que se prescinde de la relación y comunicación de las esferas de interés colectivo de tal entidad con los individuos que la integran, lo que facilita la utilización de la figura jurídica como un manto de protección para sus propios miembros, permitiendo amparar graves abusos y dejando de ser una abstracción encargada de facilitar las actividades económicas.

El abuso de las formas está dado por el reconocimiento legislativo de la separación de la persona jurídica y el prejuicio de dogma de fe irrefutable que impide imputar a los miembros que integran la persona jurídica los actos que ellos mismos realizan, por ser la persona jurídica un ser totalmente independiente y diferente de sus miembros.

Debemos recordar que la separación de personas y patrimonios se ha elaborado para facilitar la actuación de una agrupación de individuos en el tráfico jurídico y mantener el patrimonio de la entidad en beneficio del acreedor para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones exigibles, no siendo por tanto un velo que permita encubrir actividades distintas a las que motivaron su creación.

Lo anterior tiene particular importancia por el trinomio persona jurídica, sociedad y empresa. Según nuestro ordenamiento jurídico una vez que una sociedad constituida cumpla con los requisitos legales[3] se vuelve un ente totalmente independiente de sus miembros obteniendo personalidad jurídica, existiendo una relación de género a especie entre ésta y la sociedad. Por otro lado, el concepto de empresa se relaciona con el anterior, ya que esta última al menos es una persona jurídica que la mayoría de las veces ocupa el ropaje de sociedad. Así lo ha entendido nuestra jurisprudencia administrativa y judicial.

Lo dicho tiene especial repercusión en el Derecho del Trabajo, puesto que define el Código del Trabajo en su artículo 3º inciso tercero lo que se debe entender por Empresa, lo que al contrario de lo que se esperaría, genera más problemas de los que resuelve.

3. EL CONCEPTO DE EMPRESA Y LA INDIVIDUALIDAD LEGAL DETERMINADA

El modelo de relaciones laborales heredado de la dictadura incorpora en nuestra legislación[4] el concepto legal de empresa entendida como “toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada”. Para los efectos de este comentario nos abocaremos a la fructífera discusión que se ha proporcionado en torno a su última parte.

El término “individualidad legal determinada” ha dado lugar a un amplio debate sobre qué debe entenderse por tal y por lo mismo que ha de entenderse por empresa (y consecuencialmente empleador) siendo particularmente vacilante la jurisprudencia administrativa y judicial al respecto.

En efecto, una postura doctrinaria apoyada en la ambigüedad e imprecisa redacción de la norma, ha sostenido una interpretación enfática de aspectos herméticos, exteriorizando una visión estrictamente formal que se desliga de la idea de unidad de producción y que identifica a la empresa con la forma jurídica en que se presenta organizado su titular.[5]

Por otro lado, la doctrina mayoritaria ha desestimado de distintas formas tal suposición. TAPIA entiende, en una primera propuesta, que la unidad legal determinada está dada por el reconocimiento jurídico o forma jurídica que pudiere adoptar la organización del capital, bajo las figuras contractuales conocidas, sea bajo el régimen asociativo lucrativo o bien por las formas organizativas del Título XXXIII del Código Civil. Como segunda propuesta más amplia, identifica la individualidad legal determinada como una organización de recursos para ciertos fines, esto es, que sea posible determinar en relación a las relaciones jurídicas que produce, teniendo repercusión en la identidad reconocible del conjunto de elementos que concurren en ella antes que a una cuestión de forma. Cada vez que se esté en presencia de recursos organizados para ciertos fines y ordenados por una dirección, se identifican con  una unidad y se tratará por tanto de una empresa. [6]

En la misma línea anterior, GAMONAL señala que la individualidad legal determinada no alude a una única individualidad, sino a la certeza jurídica que requiere esta empresa en cuanto organización. Si la empresa laboral está concebida por nuestra ley como una organización de medios personales materiales e inmateriales, debemos considerar dentro de estos medios a la organización y el aporte del capital sin confundirlos con la empresa, toda vez que sólo representan una parte de la organización de recursos. [7]

Por otro lado, UGARTE nos dice que la exigencia legal es entendible, puesto que la empresa en sí, como una organización de medios bajo una dirección común que carece de personalidad jurídica, requiere un soporte sobre el cual el ordenamiento jurídico haga recaer las relaciones jurídicas que dicha organización pueda constituir, pudiendo ser una persona jurídica o natural. [8]

El autor antes referido opta por una tesis de empresa como ente compuesto, esto es, la empresa como “un conjunto de elementos constituidos por la existencia de una organización de medios personales y patrimoniales bajo una dirección común, más el soporte legal construido por el empleador, de modo tal, que más allá de la situaciones de pluralidad jurídica (“varias razones sociales”), la existencia de una unidad material (una organización de medios bajo una dirección común), determinaría la existencia, para efectos laborales, de una sola empresa”[9].

En la misma línea, pero con mayor sutileza, ROJAS[10]  se cuestiona si la unidad legal determinada constituye un elemento de la conformación del concepto de empresa, y por lo mismo, si es o no atribuible al conjunto de elementos que la constituye, afirmando que en nuestro ordenamiento jurídico la empresa carece de identidad legal por no constituir un sujeto de derecho en sentido estricto, pero sí tiene una identidad legal en cuanto a su dirección sea.[11]

Es por tanto la dirección de la empresa quien define la forma en que se organizan los diversos elementos y fines de la misma, cuestión que deriva de la yuxtaposición de ésta y el derecho de propiedad, ya que quienes detentan los medios de producción definen su propio giro, cuestión que contribuye a la confusión apuntada. Naturalmente esto es propio de “la forma en que se organiza el capital, aunque desde una perspectiva laboral este es uno de los recursos que concurren a la formación de la empresa, pero en este sistema la califica para su dirección”[12].

Por lo mismo fluye de la fuerza de los argumentos, que la dirección de la empresa corresponde al empleador, que como señala UGARTE, es el “único sujeto sobre el cual el Derecho del Trabajo hace recaer las obligaciones y responsabilidades derivadas de las relaciones de trabajo”[13].

Para concluir al respecto, magistralmente ROJAS señala que “el requerimiento legal de la empresa a que se refiere el precepto legal es el de la identidad de la dirección de la empresa, que, además, corresponde a la persona del empleador y a la forma en que se organice el capital”[14].

4. LOS GRUPOS EMPRESARIALES Y SU PROBLEMÁTICA

Qué duda cabe que hoy en día el mundo laboral es uno de los sectores mayormente liberalizados por la legislación impuesta en el periodo dictatorial, que propone un sistema de flexibilidad laboral.

En este caso, la capacidad propuesta de adaptación de las normas del Derecho del Trabajo a los grandes cambios que se han producido en las modernas relaciones laborales, ha demostrado la vulnerabilidad a la que quedan sujetos los trabajadores al quedar expuestos a las fuerzas del mercado, cuestión que solo puede concluir con la precarización de sus trabajos.

Los cambios que ha traído consigo la flexibilidad laboral han afectado las formas de contratación y permitido que las empresas se estructuren de manera distinta a la clásica. Estos dos hechos han incidido enormemente en la organización de los trabajadores, los cuales hoy en día se encuentran dispersos formalmente pero juntos materialmente.

Aparecen así nuevas formas de organización del capital y reorganización de la empresa en nuevas entidades jurídicas con el objeto de descentralizar la productividad. Somos testigos del florecimiento de Grupos Empresariales o Holdings, o por el contrario, el fraccionamiento en empresas más pequeñas cuyo destino es producir para otras mayores, o simplemente producir a baja escala. Por su parte, bajo el rótulo de autonomía de la voluntad, asoman nuevas formas de contratación que desplazan la actividad fuera de la empresa, dando a luz relaciones laborales triangulares como la subcontratación y el suministro de trabajadores, el contrato de arrendamiento de servicios, la constitución de trabajadores como empresas unipersonales y cooperativas que contratan con el empleador, entre otros tantos híbridos nacidos en el seno de la lógica mercantilista.

Para los efectos de este comentario importan los Grupos de Empresa, definidos como los “que están formados por sociedades o empresas que, siendo formalmente independientes, actúan sin embargo bajo una dirección unitaria, lo que les proporciona, más allá de aquella pluralidad, una cierta unidad económica, originando una separación entre la realidad material y las formas jurídicas”.[15]

El problema radica -asociando la noción de grupos de empresa al concepto de la empresa desde un punto de vista formal- en que al empleador le bastará con formar dos razones sociales distintas para que se les considere dos entidades diferentes, aunque estas dos sociedades tengan el mismo dueño, mismo giro y trabajadores que laboran en un mismo espacio físico.

La jurisprudencia administrativa y judicial mayoritaria identifica a la empresa con el titular de la misma, normalmente una sociedad. Prima así una visión estrictamente formal que se desliga de la idea de unidad de producción y que identifica a la empresa con la forma jurídica en que se presenta organizado su titular, por lo que cada sociedad integrante de un grupo de empresas constituye una individualidad legal determinada, cuando no obstante, la relación entre ellas lleva a concluir la existencia de una dirección común.

A partir de este fenómeno se hace necesaria una reacción que reconozca los nuevos desafíos a los que se enfrenta el Derecho del Trabajo. Ante la abstención legislativa urge una interpretación que conforme a derecho reconozca tal realidad y resuelva este problema de operatividad.

En este contexto nos preguntamos ¿cómo superaremos las múltiples “individualidades legales determinadas”? Sin duda alguna el primer embate ha sido la respuesta doctrinaria que compartimos y que liga de manera homogénea el concepto de empresa al de empleador, y que entiende a ésta como una unidad productiva más allá de una “realidad” formal. La segunda respuesta debe estar dada por aquellos que continuamente asumen el desafío de hacer evolucionar nuestro derecho; los Tribunales de Justicia.

El problema se presenta al determinar con qué herramientas ha de resolverse tal paradoja ficción-realidad que proponen los sectores más liberales. Creemos esta debe ser dada por la respuesta que la doctrina comparada ha dado al abuso de la personalidad jurídica; el Levantamiento del Velo.

5.- EL LEVANTAMIENTO DEL VELO Y ALGUNOS ASPECTOS GENERALES[16]

La utilización abusiva de las formas jurídicas fundada en el hermetismo y principio de separación de la persona jurídica, ha generado, al menos en el derecho comparado, una reacción por parte de los tribunales de justicia.

Esta respuesta jurisprudencial es denominada como “la doctrina del levantamiento del velo”[17], que tiene su origen en E.E.U.U. en los mismos defensores de la doctrina formalista que, frente al abuso de la personalidad,  postularon que en ciertas ocasiones hay que proceder a levantar el velo de la personalidad jurídica, permitiendo al juez abandonar la abstracción y romper la incomunicación entre los intereses del ente personificado y los sujetos individuales que la componen, desentendiéndose de la entidad legal determinada que impide descubrir las relaciones existentes, lo cual se inspira en el renacer de la doctrina realista de la persona jurídica, que postula que debe atravesarse la cobertura formal para juzgar los hechos de un modo más conforme a la realidad y evitar la utilización desviada de su personalidad.[18]

LOPEZ conceptualiza tal institución como “una técnica jurídica, en virtud de la cual es lícito a los tribunales, en ciertas ocasiones, ignorar o prescindir de la forma externa de la persona jurídica, para con posterioridad, penetrar en su interior a fin de “develar” los intereses subyacentes que se esconden tras ella y alcanzar a las personas y bienes que se ampararon bajo el velo de la personalidad, con el objeto de poner fin a fraudes y abusos, mediante la aplicación directa de las normas jurídicas a los individuos que pretendían eludirlas y la declaración de inoponibilidad de la persona jurídica respecto de los terceros que resultan perjudicados”[19].

Debemos reconocer que esta técnica implica una alteración de la regla general de imputación de responsabilidad de las personas jurídicas, constituyendo un esfuerzo de los órganos jurisdicentes por buscar fórmulas que permitan superar la armazón formal de la personalidad jurídica. En resumidas cuentas, reacciona contra la utilización de la forma de la persona jurídica cuando ésta es destinada a cometer fraudes y abusos.

Si tuviéramos que caracterizar el levantamiento diríamos que tal es una técnica judicial, una operación cognitiva neutra, inspirada en la jurisprudencia de intereses, no unitaria y excepcional de efectos relativos.[20]

El objetivo de la doctrina del levantamiento del velo pretende evitar que por medio de las estructuras formales se lesionen los intereses particulares de terceros, sumando a esto la necesidad imperiosa del respeto de intereses públicos que coinciden con ellos. En efecto, el uso instrumental de las formas advierte el paradójico escenario entre el derecho y la realidad.

Se puede entonces hablar del desconocimiento, con efectos relativos, de la persona jurídica, prescindiendo de las formas de la entidad corporativa que permite penetrar en el interior de la persona jurídica sin negar su existencia autónoma, pero desconociendo los privilegios con los que ésta cuenta en razón de la ilegalidad que produce el abuso de su uso. Con la aplicación de esta doctrina “no se niega la existencia de la persona jurídica, sino que la preserva en la forma que el ordenamiento jurídico la ha concebido. Quien la niega es quien abusa de ella.”[21]

Mucho se ha discutido sobre el fundamento de tal teoría teniendo para algunos, como el caso español, su sustrato doctrinario en el fraude, el abuso del derecho, la buena fe, los actos propios y la teoría unitaria de la empresa. Esto parte de SERICK[22], quien señala que el presupuesto que permite prescindir de la forma jurídica es su utilización abusiva, agrupando como presupuestos de actuación el fraude a la ley, violación de contratos y daño fraudulento de terceros.

Para otros, sería exclusivamente el abuso del derecho su fundamento, ya que éste produce una desviación de la finalidad de la persona jurídica que se utiliza para fines no solo diversos de los previstos en la ley, sino que además, incompatibles entre ellos y por lo mismo ilícitos.[23]

6. OBSERVACIONES FINALES.

En materia laboral, la importancia y la problemática vienen dadas por los grupos empresariales, que debido a su estructuración jurídica hacen necesario indagar en los hechos concretos que los definen, viendo caso a caso quien efectivamente es el empleador, o para los efectos de la discusión, cual es la empresa, con prescindencia de la personalidad jurídica y el ropaje societario de ésta.

Como propuesta, y haciendo un ejercicio de derecho comparado, sirve como guía el caso español[24], en los cuales los tribunales de justicia han aplicados diversos criterios que conforman un sistema de indicios como lo son; la confusión de trabajadores, confusión de patrimonios sociales, dirección unitaria y apariencia externa de unidad empresarial, siendo todas expresiones del fenómeno de la desconcentración y descentralización productivas[25].

Esta construcción jurisprudencial es posible de aplicar en materia laboral respaldada por el principio de primacía de la realidad[26] que permite privilegiar lo que sucede en el terreno de los hechos cuando hay discordancia entre lo ocurrido en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos. Sumado a lo anterior debemos considerar las modificaciones introducidas por la reforma laboral, que obliga expresamente al juez, en ejercicio de su función cautelar, a decretar todas las medidas que estime necesarias para asegurar el resultado de la acción, así como para la protección de un derecho o la identificación de los obligados y la singularización de sus patrimonios.

Por otro lado, nuestro ordenamiento jurídico contempla técnicas insuficientes para sancionar el uso abusivo de la personalidad jurídica -como la inexistencia, la nulidad, la acción pauliana- las cuales no revelan ni producen el rupturismo del hermetismo que permita prescindir de la personalidad jurídica.

Ello hace patente la necesidad de contemplar como una herramienta útil el levantamiento del velo, esto es, como una verdadera solución a la paradoja de la empresa y las múltiples individualidades legales determinadas, cuestión que no alcanzaremos con una norma jurídica que reconozca tal institución, sino solo cuando los tribunales de justicia, como entes dinámicos del derecho, asuman el desafío que proponen las nuevas formas de organización del capital.

Por Harold Bertot Triana
Investigador Asociado CEIN
Universidad de la Habana

La Base Naval de Guantánamo, instalada en una zona del territorio y mar de Cuba, constituye desde principios del siglo XX una violación a la soberanía e independencia cubanas y representa una trasgresión al Derecho Internacional. En una posición oficial, el reclamo del Gobierno cubano, desde el triunfo de la Revolución en 1959, se ha sustentado en solemnes principios políticos y jurídicos recogidos en nuestro ordenamiento jurídico y en la legislación de carácter internacional.
La adquisición de la región sobre la cual se enclavó la Base Naval se justificó en su momento a través de un falso contrato de arrendamiento, cuyos elementos esenciales resultaron estar viciados y, por tanto, adoleció desde su inicio de nulidad absoluta, conforme a los requisitos extraídos del Derecho Civil y hechos extensivos como principio indiscutido de unidad esencial a aquellos contratos de Derecho Internacional. A este contrato, suponiendo su validez jurídica, también le es aplicable la cláusula rebus sic stantibus, una vez que ha existido un cambio fundamental en las circunstancias, lo que origina un efecto extintivo en relación a lo pactado. Como parte de lo anterior, el establecimiento de la Base Naval de Guantánamo fue posible por medio de acuerdos arrancados a través de la intimidación, en perjuicio de la soberanía e independencia de Cuba; consentidos por un órgano constituido que excedía sus poderes; además de estar presentes vicios en su consentimiento e ilicitud en su objeto y causa que justificó su aparición, a lo que se suma que la propia Base forma parte de una estrategia política de dominación de un país extranjero, trazada con un perfil continental.

I. Introducción

La Base Naval de Guantánamo, ubicada al sur de Cuba, ha ganado espacios en la prensa mundial en los últimos años a partir de la instalación en esta de zona de una prisión como respuesta de Estados Unidos tras los ataques del 11 de septiembre de 2001, la cual empezó a albergar a sospechosos de terrorismo que estaban siendo detenidos en las operaciones militares en Afganistán por el ejército norteamericano. La aparición de informes de torturas y tratos crueles, inhumanos y degradantes contra los detenidos, ha llevado a que el gobierno norteamericano sea instado una y otra vez a su cierre por varios organismos internacionales relacionados con los Derechos Humanos, incluida la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Sin embargo, estas noticias no han posibilitado sacar a la luz una de las violaciones más latentes al Derecho Internacional, condenada oficialmente por Cuba en diversos escenarios mundiales, y que se remonta a más de una centuria: la existencia misma de la Base Naval en territorio cubano.
Lo que sin sombra de dudas ha aparecido para la comunidad internacional como la existencia de una Base militar surgida del acuerdo entre dos Estados soberanos, cobija en su seno una de las páginas más tristes de la historia de Cuba. No habría empacho en señalar, de forma rotunda, que su existencia constituye un caso de ilegalidad y de violación, cuyos sustentos se afincan en elementales principios y normas jurídicas generados en el clima del Derecho Internacional.
Sería imposible clarificar y dar curso a estas afirmaciones sin exponer, de manera sucinta, los hechos sobre los cuales se montó la aparición y existencia de esta Base militar, para posteriormente hacer un escueto análisis jurídico. Para ganar en brevedad, pasemos de inmediato a exponer los antecedentes históricos de esta problemática, la cual no podrá estar ausente de valoraciones políticas.

II. Antecedentes históricos

Desde 1805 Cuba pasó a ocupar un lugar importante en la órbita expansionista de los Estados Unidos. Comenzando por la época del Presidente Thomas Jefferson las estrategias para apoderarse de Cuba se trazaron en torno a un grupo de doctrinas expansionistas, casi siempre conclusivas en la adquisición de la Isla por compra, anexión u ocupación. Bajo la presidencia de James Monroe las discusiones sobre este tema habían oscilado hacia el triunfo de las ideas de su secretario de Estado, y más tarde también Presidente, John Quincy Adams, quien, ante la presión inglesa que imposibilitaba tomar a Cuba, hizo énfasis en adoptar una política de acecho, “en espera paciente”, conectada a las pretensiones de que “la perla” (como así llamaban a Cuba) se encontrara en las “manos más débiles”, España, a la cual se le podía arrebatar con más facilidad en cualquier momento. Considerada Puerto Rico y Cuba para Adams “apéndices naturales del Continente americano”, agregaba: “Pero hay leyes de gravitación política, como las hay de gravitación física, y así como una manzana separada del árbol por la fuerza del viento no puede, aunque quisiera, dejar de caer al suelo, Cuba, rota la artificial conexión que la une a España, separada de ésta e incapaz de sostenerse así misma, ha de gravitar necesariamente hacia la Unión Norteamericana; y solo hacia a ella. A la unión misma, por su parte, le será imposible, a virtud de la propia ley, dejar de admitirla en su seno.”[1] Cuba fue considerada así para los políticos de Estados Unidos, como objeto de una especie de fideicomiso para España hasta que pudiera pasar a ésta, como expresó en su momento el historiador Ramiro Guerra.
En 1868 comenzó la guerra de independencia en Cuba contra el colonialismo español. Ante esta situación, y con temor a un triunfo revolucionario que pudiera desbordar sus tácticas, Estados Unidos no solo se niega reconocer a la República en Armas surgida en las fuerzas independentistas, sino que bajo una falsa “neutralidad” vendió armas a España y obstaculizó en sus tierras el desarrollo de operaciones de ayuda a la Revolución. Bajo la presidencia de McKinley, llegado al poder en 1894, quien fijó como objetivo en su política exterior apoderarse de los restos del imperio colonial español, se produjo la autoagresión al acorazado norteamericano “Maine”, fondeado en el puerto de La Habana en 1898, pretexto utilizado para entrar en el conflicto, y para poner en vigor la llamada Resolución Conjunta, aprobada en el Congreso norteamericano. En esta ocasión se alzaron con el triunfo una vez más aquellas fuerzas que apostaban por una política exterior más cercana a Cuba, como se demostró después de la aprobación de un texto inicial de la Resolución por el Senado, rechazada por la Cámara de Representantes, la cual bajo la presión del Ejecutivo puso como condiciones para su aprobación final que no se hiciera mención en esta a la “República de Cuba”, y la negativa de reconocer la personalidad jurídica del Consejo de Gobierno de las fuerzas alzadas en armas. En dicha Resolución, se hacía constar que:
Primero: Que el pueblo de Cuba es y de derecho debe ser libre e independiente.
Segundo. Que es deber de los Estados Unidos exigir, como el Gobierno de los Estados Unidos por la presente exige, que el Gobierno de España renuncie inmediatamente su autoridad y gobierno en la isla de Cuba y retire del territorio de ésta y de sus aguas sus fuerzas militares y navales.
Tercero: Que por la presente se da orden y autoridad al Presidente de los Estados Unidos para usar en su totalidad las fuerzas militares y navales de los Estados Unidos y para llamar a servicio activo de la milicia de los diferentes estados hasta donde sea necesario para llevar a efecto esta resolución.
Cuarto: Que los Estados Unidos declaran por la presente que no tiene intención ni deseo de ejercitar en Cuba soberanía, jurisdicción o dominio, excepto para la pacificación de la Isla, y afirman su determinación, cuando esta se haya conseguido, de dejar el gobierno y dominio de Cuba a su propio pueblo[2].
Al borde del colapso de las fuerzas españolas, sobrevino la intervención norteamericana en el conflicto y la posterior firma del Tratado de París en 1898 sin representación cubana alguna, y en la que, además, no se hacía mención a la independencia de Cuba. En esta se expresaba:
Artículo 1. España renuncia a todo derecho de soberanía y propiedad sobre Cuba.
En atención a que dicha Isla, cuando sea evacuada por España, va a ser ocupada por los Estados Unidos, mientras dure su ocupación, tomarán sobre sí y cumplirán las obligaciones que, por el derecho internacional, para la protección de vidas y haciendas.
Artículo 16: Queda entendido que cualquier obligación aceptada en este Tratado por los Estados Unidos respecto a Cuba, está limitada al tiempo que dure la ocupación de esta Isla, pero al terminar dicha ocupación aconsejarán al Gobierno que se establezca en la isla que acepte las mismas obligaciones.[3]
A partir de ese momento, los interventores norteamericanos ocupan Cuba e inician una política de disolución del Ejército Libertador, el cual había luchado desde 1868 por su independencia, con el afianzamiento en el orden económico en manos norteamericanas de la industria azucarera, unido a la puesta en marcha de una política arancelaria al servicio de la penetración económica. En consonancia, el presidente McKinley se dirigió al Congreso en un mensaje respecto a Cuba, en el que les comunicó que “Cuba tiene que estar necesariamente ligada a Estados Unidos por vínculos especiales; dichos vínculos podrían ser orgánicos o convencionales (…) Solamente el futuro dirá hasta dónde el destino de Cuba habría de estar irrevocablemente unido al destino de los Estados Unidos.[4]”
Para 1901 el Gobierno interventor en Cuba convoca a elecciones para una Asamblea Constituyente, y se aprueba una Constitución, a la que le fue agregada como apéndice una Enmienda (conocida como la Enmienda Platt), que en lo concerniente a las bases navales quedó de esta forma:
Artículo 7. Para poner en condiciones a los Estados Unidos de mantener la independencia de Cuba y proteger al pueblo de la misma, así como para su propia defensa, el Gobierno de Cuba venderá o arrendará a los Estados Unidos las tierras necesarias para carboneras o estaciones navales en ciertos puntos determinados que se convendrán con el Presidente de los Estados Unidos.

Artículo 8. El Gobierno de Cuba insertará las anteriores disposiciones en un tratado permanente con los Estados Unidos.[5]

En tal sentido, y para dar cumplimiento al artículo VII del apéndice constitucional impuesto a la Convención Constituyente, se firmó un convenio en febrero de 1903 en los términos siguientes:

Artículo I. La República de Cuba arrienda por la presente a los Estados Unidos por el tiempo que las necesitaren y para el objeto de establecer en ellas estaciones carboneras o navales, las extensiones de tierra y agua, situadas en la Isla de Cuba que a continuación se describen […].

Artículo III. Si bien los Estados Unidos reconocen por su parte la continuación de la soberanía definitiva de la República de Cuba sobre las extensiones de tierra arriba descritas, la República de Cuba consiente, por su parte, durante el período en que los Estados Unidos ocupen dichas áreas a tenor de las estipulaciones de este convenio, que los Estados Unidos ejerzan jurisdicción y señorío completos sobre dichas áreas con derecho a adquirir (bajo las condiciones que más adelante habrán de convenirse por ambos Gobiernos) para los fines públicos de los Estados Unidos, cualquier terreno u otra propiedad situada en las mismas por compra o expropiación forzosa, indemnizando a sus poseedores totalmente.[6]

El 2 de julio de 1903 se aprobó el Reglamento para el arrendamiento de las Estaciones Navales y Carboneras:

Artículo I. Los Estados Unidos de América acuerdan y estipulan pagar a la República de Cuba la suma de 2000 pesos en moneda de oro de los Estados Unidos durante el tiempo que éstos ocuparen y usaren dichas áreas de terreno en virtud del mencionado Convenio.

Todos los terrenos de propiedad particular y otros bienes inmuebles comprendidos en dichas áreas serán adquiridos sin demora por la República de Cuba. Los Estados Unidos convienen en suministrar a la República de Cuba las cantidades necesarias para la compra de dichos terrenos y bienes de propiedad particular, y la República de Cuba aceptar dichas cantidades como pago adelantado a cuenta de la renta debida en virtud de dicho Convenio[7].

Años más tarde, el 29 de mayo de 1934, se firmó en Washington el Tratado de Relaciones cuyo texto planteaba lo siguiente:

La República de Cuba y los Estados Unidos de América, animados por el deseo de fortalecer los lazos de amistad entre los dos países y de modificar, con ese fin, las relaciones establecidas entre ellos por el Tratado de Relaciones firmado en La Habana el 22 de mayo de 1904[…] han convenido en los siguientes artículos:

Artículo 1. El Tratado de Relaciones que se concluyó entre las dos partes contratantes el 22 de mayo de 1903 dejará de tener validez, y queda abrogado, desde la fecha en que comience a regir el presente Tratado.[8]

Artículo 3. En tanto las dos partes contratantes no se pongan de acuerdo para la modificación o abrogación de las estipulaciones del Convenio firmado por el Presidente de la República de Cuba el 16 de febrero de 1903, y por el Presidente de los Estados Unidos de América, de terrenos en Cuba para estaciones carboneras o navales, seguirán en vigor las estipulaciones de ese Convenio en cuanto a la estación naval de Guantánamo.

Respecto a esa estación naval seguirá también en vigor en las mismas formas y condiciones el arreglo suplementario referente a estaciones navales o carboneras terminado entre los dos Gobiernos el 2 de julio de 1903. Mientras no se abandone por parte de los Estados Unidos de América la dicha estación naval de Guantánamo o mientras los dos gobiernos no acuerden una modificación de sus límites actuales, seguirá teniendo la extensión territorial que ahora ocupa, con los límites que tiene en la fecha de la firma del presente Tratado.

Antes de emprender la valoración jurídica corresponde también transcribir los artículos de las Constituciones de 1901 y de 1940, en cuanto al territorio nacional:

Artículo 2. (Constitución 1901). Componen el territorio de la República, la Isla de Cuba, así como las islas, y cayos adyacentes que con ella estaban bajo la soberanía de España hasta la ratificación del Tratado de París de 10 de diciembre de 1898.

Artículo 3. (Constitución 1940). El territorio de la República está integrado por la Isla de Cuba, la Isla de Pinos y las demás islas y cayos adyacentes que con ellas estuvieron bajo la soberanía de España hasta la ratificación del Tratado de París de diez de diciembre de 1898.
La República no concertará ni ratificará pactos o tratados que en forma alguna limiten o menoscaben la soberanía nacional o la integridad del territorio.[9]

III. Análisis jurídico de los acuerdos sobre la Base Naval de Guantánamo.

Como hemos visto, la existencia de la Base Naval de Guantánamo se sustenta en un tratado de arrendamiento internacional, por el cual Estados Unidos obtiene el uso y disfrute de un pedazo del territorio nacional cubano, con la subsistencia teórica de la soberanía del Estado arrendador, en este caso Cuba.

Al tratarse de un contrato de carácter internacional, y de acuerdo a las reglas del Derecho Civil hechas extensivas como principio de unidad esencial al Derecho Internacional Público, conviene examinar los requisitos que dan existencia legal y validez jurídica al contrato, a saber: capacidad, consentimiento, objeto y causa.

a) Capacidad: Desde el punto de vista doctrinal, la capacidad se define como la aptitud general para concertar acuerdos internacionales y la potestad de convenir cualquier clase de ellos. Si se trata de un contrato entre Estados soberanos, el poder contractual está subordinado a la soberanía, la cual integra de algún modo. En tal sentido no es posible obviar la soberanía, como base para la apreciación de la capacidad contractual del Estado.

Siguiendo esta línea, encontramos que un aspecto importante en ese plexo conceptual es la soberanía territorial, la cual se manifiesta de Estado a Estado. Tratadistas del Derecho Internacional Público como Bustamante, Calvo, Chrétien, Pradier-Foderé, etc.,[10] se han referido a que la capacidad para contratar se ubica en el Derecho interno de cada Estado, por lo cual se ha de juzgar y apreciar conforme a éste, es decir, al Derecho Público, en el cual el punto de referencia esencial es la Constitución de la República, dado su carácter de constituir un atributo esencial de la soberanía.

En este sentido, en nuestro Derecho Constitucional, la soberanía descansa en la nación, por lo cual no tiene capacidad aquel que consiente o ratifica pactos o tratados que contengan aspectos limitativos o de menoscabo a la soberanía o la integridad territorial. De esta forma, y con total intención, se recoge en el texto constitucional cubano vigente de 1976, y reformado en 1992, el que establece en su artículo 11 inciso C, párrafo segundo: “La República de Cuba repudia y considera ilegales y nulos los tratados, pactos o concesiones concertados en condiciones de desigualdad o que desconocen o disminuyen su soberanía y su integridad territorial.[11]”

De acuerdo al Derecho Internacional un tratado se reputa inválido cuando quien consiente se excede de los poderes que le corresponden según el Derecho interno de cada Estado, tesis incluso plasmada en el artículo primero del Convenio sobre los Tratados firmados en la Conferencia Panamericana del 20 de febrero de 1928.

El apéndice constitucional incorporado a la Constitución de 1901, que dio paso a la concertación del contrato de arrendamiento sobre la Base Naval de Guantánamo, desde su inicio resultó de nulidad absoluta, por haber sido aprobado por una Convención que acordó sobre una cuestión que excedía su poderes y, por tanto, devino concertado por un órgano sin mandato e incapacitado jurídicamente para actuar.

La Convención Nacional se había constituido el 5 de noviembre de 1900. La Enmienda Platt, aprobada en el Senado norteamericano por una amplia votación de 43 votos contra 20, pasó a la Cámara de Representantes y fue aprobada por 159 votos contra 134 el 1º de marzo. Sancionada por el Presidente MacKinley el 2 de marzo de 1901 como Ley norteamericana, fue comunicada por el gobernador militar norteamericano en la Isla, Leonard Wood, a la Convención en su sesión del 7 de marzo. En aquellos momentos algunos asambleístas objetaron que en la convocatoria a la Convención no figuraban facultades para acordar asuntos que fueran a limitar la independencia del país, de acuerdo a la Orden Militar que había convocado a elecciones para la constitución de la Convención.

El convencionalista Enrique Villuendas expresó que los delegados a la Constituyente de 1901 habían sido elegidos por el pueblo de Cuba para cuatro extremos bien definidos: 1) para acordar y adoptar una Constitución para Cuba; 2) para opinar sobre las relaciones de Cuba con Estados Unidos; 3) para proveer a la elección de los funcionarios conforme a la Constitución adoptada; 4) para traspasar al Gobierno elegido por la Constitución el dominio y la soberanía de Cuba.[12]

Como la discusión sobre la Enmienda Platt tocaba a fondo asuntos de limitación de la soberanía nacional, algunos convencionalistas, instados por Manuel Sanguily, propusieron que la Convención debía disolverse antes de proceder el debate. El propio Enrique Villuendas afirmaba que “la enmienda exige de los convencionales que acepten condiciones, y el pueblo de Cuba al conferirles en las urnas el mandato que la convocatoria expresaba, solamente pedíales «normas y maneras»”[13]. También Emilio Núñez sostuvo que la enmienda implicaba “las reformas no de varios si no de todos los preceptos constitucionales.”[14]

Fue el gobernador militar en la Isla, Leonard Wood, quien intentó frenar de golpes todas estas tendencias y autorizó a la Convención ya elegida para “acordar” la Enmienda Platt. A través de una Orden Militar publicada el 12 de marzo de 1901, atribuyéndose el poder soberano del pueblo, el gobernador facultó a los convencionales “para acordar las medidas respecto de cuya constitucionalidad se dudaba”.

Resultó de esta forma, que la Enmienda aprobada para su incorporación a la Constitución, además de ser sancionada por un órgano incapaz, devino inconstitucional del propio texto al cual se insertaba como apéndice. La limitación de la soberanía presente en los puntos de la Enmienda, se perfiló contrario a la intención descrita por los delegados del pueblo de Cuba en la letra del Texto Constitucional, reunidos en Convención Constituyente “a fin de redactar y adoptar la Ley Fundamental de su organización como Estado independiente y soberano”.

Al contemplar la Enmienda el “derecho de intervención” norteamericano, la limitación del derecho a la concertación de Tratados por Cuba y de contraer o asumir deudas públicas, el establecimiento del carácter de los planes sanitarios, la convalidación de todos los actos de ocupación militar norteamericana, la reducción del territorio nacional al establecer una situación especial a la Isla de Pinos, así como la venta o “arrendamiento” a los Estados Unidos de las tierras necesarias para el establecimiento de carboneras o estaciones navales, su inserción en un Texto Constitucional, que en su artículo primero proclamaba su aspiración de organizar un “Estado independiente y soberano (…)”, no podía ser otra cosa que un puñal blandiendo en las propias entrañas de sus letras y en el corazón del pueblo de Cuba. El ejercicio de la “jurisdicción y señoríos completos” sobre las áreas que componían la Base Naval de Guantánamo, chocaban de frente con el artículo segundo de la propia Constitución de 1901: “Componen el territorio de la República, la Isla de Cuba, así como las islas y cayos adyacentes que con ella estaban bajo la soberanía de España hasta la ratificación del Tratado de París de 10 de Diciembre de 1898.”

A tenor de lo que hemos explicado, el Código Civil cubano, vigente desde 1988, establece en su artículo 67 inciso a), referido a la ineficacia de los actos jurídicos, que son nulos aquellos realizados “en contra de los intereses de la sociedad y el Estado[15]” . Siguiendo el principio romano, recogido en el Digesto, quod ad initio nullum es tractu temporis convalescere non potest (lo que en su principio es nulo, no puede convalecer con el tiempo), el propio Código en su artículo 68.1 establece: “El acto jurídico nulo no puede ser convalidado y es impugnable en todo momento (…)”

b) El consentimiento

En las sesiones de la convención para analizar la enmienda, se presentó una enconada oposición por algunos de los convencionalistas, como fue el caso de Juan Gualberto Gómez. Integrada una comisión para proponer a la Convención una respuesta al gobernador Wood, de la que formaba parte Manuel R. Silva, Gonzalo de Quesada, Enrique Villuendas, Diego Tamayo y el propio Juan Gualberto Gómez, ésta aceptaba alguna de sus cláusulas, pero rechazó aquellas que hacían referencia al derecho de intervención, la omisión de la Isla de Pino de los límites de Cuba, y la venta o arrendamiento de estaciones navales o carboneras, fundados en el criterio de la limitación del independencia de Cuba respecto a Estados Unidos.

Sucedidas algunas discusiones en la Asamblea, la prensa y el público eran presa de una gran euforia, y finalmente en una actitud conciliadora, y ante las presiones de Wood, se suspendió en abril el debate sobre la ponencia de Juan Gualberto Gómez. Sin embargo, se decidió enviar una comisión a Estados Unidos con las instrucciones de condenar expresamente las cinco propuestas del gobierno norteamericano reflejadas en la enmienda. Por otro tanto, Washington se apresuró a comunicar públicamente que la comisión visitaba Estados Unidos sin invitación alguna, lo cual la despojaba de todo carácter oficial y la imposibilitaba para discutir. No obstante, en entrevista celebrada los días 25 y 26 de abril con el Secretario de la Guerra Elihut Root, este hizo saber la verdadera postura de Estados Unidos, en la que afirmó que la inclusión de la enmienda en la Constitución cubana integraba la prueba de que la nación norteamericana entendía, aceptaba y proclamaba a Cuba plenamente independiente, y que incluso si a Cuba se le pidiera la convalidación del régimen de ocupación militar mediante leyes que habría de aprobar su Congreso, se le estaban reconociendo la plena potestad legislativa. Por ello si de Cuba se solicitaban estaciones navales y la abstención en el acuerdo de tratados sin intervención norteamericana, en cuanto afectara la integridad internacional de ambos países, era muestra también de que se le estaban reconociendo soberanía. Alegó también el Secretario de la Guerra norteamericano que ocupar la Isla en esos momento o después, impedir que esos tratados se formularan o acordaran mediante una acción directa, no sólo lo podía Estados Unidos, sino que lo estaba haciendo y, además, tenían derecho a hacerlo, porque “desde hace tres cuartos de siglo los Estados Unidos han proclamado ese derecho a la faz del mundo americano y europeo, y han negado a otros Estados hasta la intervención amistosa en los asuntos cubanos”, siendo indudable “que los Estados Unidos conservan ese derecho respecto a Cuba.[16]”

En esta argumentación, el Secretario expresó también que como los Estados Unidos profesaban el principio de libre determinación de los pueblos prefería que Cuba fuera independiente, pero no era razonable pedir a Estados Unidos que respetaran el postulado del albedrío nacional hasta el extremo de poner en peligro su propia seguridad. Con su flamante libertad, ¿quién podría ser Cuba contra Inglaterra o Francia -preguntó en aquélla entrevista- si lo Estados Unidos llevarán a sus últimas consecuencias la actitud inhibicionista que se le propone por los cubanos? La isla sería rápidamente -respondió-presa de ambiciones extrañas y pasarían a través de una independencia fugaz del poder de España, al poder de otra potencia extranjera, lo cual no podía consentir el gobierno los Estados Unidos.[17]

Después de haber escuchado al Secretario de la Guerra, los comisionados comprendieron el alcance de sus palabras y prefirieron no argumentar ni disentir, y sólo se limitaron a precisar el alcance y oportunidad del derecho de intervención.

La reacción en la Convención, después de dar cuenta dicha comisión de sus gestiones, que además agregaban una carta de Platt comentando su enmienda, fue de gran desencanto; algunos incluso hicieron referencia a su eventual inhabilidad, y a su debilidad para negociar. La comisión, por su lado, habiendo calado las verdaderas pretensiones norteamericanas, informó que habían salido de Washington “con la impresión de que el Ejecutivo se encuentra fuertemente apoyado en su política respecto a Cuba, lo que parece ser estimada por la generalidad como política nacional americana en cuanto a los problemas cubanos.[18]” En por ello que ante la interrogación del convencionalista Manuel Sanguily, el comisionado Pedro González Llorente concretó diciendo “que creía que la no aceptación prolongaría la ocupación militar.[19]”

Con algunas modificaciones del texto original, la Convención aprobó su incorporación a la Constitución por 15 votos contra 14. El Presidente MacKinley inmediatamente le hizo saber a Domingo Méndez Capote, Presidente de la Convención, que no aceptaría otra cosa que la ratificación expresa en definitiva de la Enmienda, tal como había sido aprobada por el Congreso norteamericano. El ultimátum oficial del Ejecutivo norteamericano sería comunicado por su Secretario de Guerra Elihut Root:

“El Presidente norteamericano no está autorizado para actuar en modo alguno, según el estatuto, hasta que un Gobierno cubano se establezca bajo una Constitución. Cuando esto se haya hecho, será su deber examinar la Constitución, y ver si en ella se han adoptado, en sustancia, las demás disposiciones que se especifican en la ley del Congreso. Si entonces él encuentra esas disposiciones en la Constitución, está autorizado para retirar el Ejército; si no las encuentra allí, entonces, no está autorizado para retirar el Ejército.”[20]

Bajo estas presiones, y movidos en un ambiente de corrupción, tanto en las elecciones para la Constituyente como en el período que duró ésta, los Estados Unidos lograron que se aprobara la enmienda íntegramente como apéndice a la Constitución.

Tomando estos antecedentes, que rodearon la firma de estos acuerdos, retomamos como un requisito esencial de cualquier contrato internacional, en este caso el consentimiento, pues para que sea eficaz se requieren la libre y espontánea manifestación de voluntad. Tradicionalmente la doctrina ha calificado cuatro circunstancias como vicios de la voluntad, que provocan la ineficacia e invalidan el acuerdo de voluntades, a saber: el error, el dolo, la intimidación y la violencia. Sobre estas dos últimas, en el Digesto ya se recogía: Nihil consesui tam contrarium est, qui et bonae fidei judicia sustinet, quam uis atque metus; quem comprobare, contra bonos mores est (Nada hay tan contrario al consentimiento que sostiene las acciones de buena fe, como la violencia y el miedo; y admitirlo es contra las buenas costumbres).

La Conferencia de Naciones Unidas sobre Derecho de Tratados, de la cual Estados Unidos es signatario, aprobó una Declaración en Viena el 20 de mayo de 1969 sobre la coacción militar, política o económica en la celebración de Tratados, que forma parte de su Acta Final, la cual condena “solemnemente el recurso a la amenaza o al uso de la presión en todas sus formas, ya sea militar, política un económica, por un Estado, con el fin de coaccionar a otro Estado para que realice un acto relativo a la celebración de un tratado en violación de los principios de igualdad soberana de los diputados y de la libertad de consentimiento.[21]”

No hay reparos, desde el punto de vista legal, para exigir la devolución de una Base Naval cuyos acuerdos fundacionales están viciados en su consentimiento y, por tanto, resultan ineficaces.

c) El objeto

La prestación constituye el objeto de las relaciones jurídicas de obligaciones, y precisa como requisitos que sea posible y lícita. Resulta entonces contraproducente que un Estado pueda obligarse en un Tratado que viola los principios fundamentales plasmados en una Constitución, como fue en este caso la renuncia a la soberanía sobre una porción de territorio, disfrazado en un contrato de arrendamiento a perpetuidad.

d) La causa

El artículo VII de la enmienda revelaba la causa que forzaba el arrendamiento, cuando manifestaba que se encaminaba a poner a Estados Unidos en condiciones de mantener la independencia de Cuba y proteger al pueblo de esta, así como para su propia defensa. Ya en 1934, con el nuevo Tratado Permanente firmado entre Estados Unidos y Cuba, se cambiaba la causa del contrato, pues en su Preámbulo, que abrogaba el anterior de 1903, se expresaba que se inspiraba en el deseo de fortalecer los lazos de amistad entre los dos países y la de modificar con ese fin las relaciones establecidas entre ellos por el Tratado de Relaciones firmado en La Habana el 22 de mayo de 1903.

Desde estos senderos, en que Estados Unidos adopta otra postura para legitimar su posición de fuerza, nos hacemos eco de lo que brillantemente expuso en su momento el jurista cubano Fernando Álvarez Tabío:

“De manera que no sólo se altera la causa del contrato sino que de una manera velada se reconoce que el anterior había generado relaciones que debían ser modificadas. En el tratado de 1903 se nos brinda una «protección» al estilo de los gánsteres de Chicago: «o me pagas por la protección o te destruyo». En el tratado de 1934 se nos ofrece la «buena vecindad», al estilo de esos vecinos que se pasan todo el día dentro de nuestra casa, nos quieren gobernar y se sientan a la mesa sin que nadie los invite.[22]”

Si la causa del contrato tomaba fundamento en la idea de “fortalecer los lazos de amistad”, no caben dudas que la continua hostilidad del gobierno norteamericano hacia Cuba desde el triunfo de la Revolución en enero de 1959, hace desaparecer esta causa. Tampoco cabe admitir que la presencia de Base Militar alguna contribuya a alcanzar tales fines. La Historia de América Latina lo demuestra fehacientemente.

e) El contrato de arrendamiento

Desde el punto de vista formal, los Estados Unidos denominaron al procedimiento a través del cual ejercerían jurisdicción y señorío sobre el territorio que constituye la Base Naval de Guantánamo como un “contrato de arrendamiento”, en consonancia a que el propio artículo 7 de la enmienda y III del Convenio de febrero de 1903, intentara destacar el reconocimiento de la soberanía definitiva de la República de Cuba sobre estas extensiones de tierra y agua, pues contrario al principio de integridad territorial, consagrado en el artículo segundo de la Constitución de 1901, el Estado arrendador perdía toda jurisdicción y señorío. Como se puede encontrar en el Digesto, In contractibus rei veritas poti us, quam scriptura perspici debet (En los contratos se debe atender más a la verdad que a lo escrito).

Cuando Estados Unidos llamó a este instrumento jurídico “arrendamiento”, desde su posición de fuerza podía haberle llamado con cualquier clasificación, en aras de transitar por un aparente establecimiento legal de un acto jurídico internacional entre dos Estados soberanos, pues conocido es que el contrato de arrendamiento, además de ser consensual, bilateral, oneroso y conmutativo, es esencialmente temporal, se caracteriza por el goce o uso temporal de una cosa (locatio rerum), o como en algunos ordenamientos jurídicos, la prestación temporal de servicios (locatio rerum), o para hacer por cuenta suya una obra determinada (locatio operis).

Sin embargo, y tratando de sintetizar lo explicado en relación al contrato internacional, este llamado acuerdo de “arrendamiento a perpetuidad” de los terrenos y mar territorial que integran la Base naval de Guantánamo carece de existencia legal y validez jurídica, al estar viciado sus elementos esenciales: es decir, la incapacidad del gobierno de Cuba para ceder a perpetuidad un pedazo del territorio nacional; ser ilícitos su objeto y causa, y estar viciado su consentimiento mediante la intimidación, a lo que se suma el incumplimiento del fin pactado, que pretendían “fortalecer” la amistad entre ambos pueblos, lo que se ha demostrado en una infinidad de actos violatorios de espacio territorial y aéreos, causante incluso de la muerte de ciudadanos cubanos.

f) La cláusula rebus sic stantibus

En el caso de Guantánamo es posible la apreciación de la cláusula rebus sic stantibus, conforme a que ésta implica la revisión de un Tratado por tiempo indefinido cuando han cambiado fundamentalmente las circunstancias que le dieron vida jurídica. Para ello, como hizo el jurista cubano Fernando Álvarez Tabío, es preciso admitir por un momento la plena validez y eficacia inicial de dicho contrato de arrendamiento perpetuo.

La cláusula lleva a que se encarne la consideración universal de que los Tratados sin término contienen una condición tácita, es decir, durarán mientras duren las circunstancias. De igual jerarquía y rango, otro de los principios generados en el ambiente del Derecho Internacional ha sido el pacta sunt servanda, o el contrato debe cumplirse en los términos pactados, lo que obliga a los Estados a cumplir las obligaciones contraídas entre ellos.

En la doctrina jurídica la evolución histórica de las instituciones no ha sido igualitaria en acoger la posibilidad de tal principio. Denominada por los franceses “imprevisión”, “riesgo imprevisible” por los españoles, “sopravenienza” o “lesión sobreviviente” por los italianos, “teoría de la imprevisión” por los argentinos, y “rebus sic stantibus” por los alemanes holandeses y brasileños, se ha querido encontrar su origen en un texto del Digesto(rebus sic stantibus loquimur), con una formulación más clara en los post-glosadores (contractus qui habent tractum sucessivun et dependentiam de futurum, rebus sic stantibus intelliguntar (los contratos a término o de tracto sucesivo, se entienden permaneciendo las cosas en el mismo estado).

Sustentada de principio por los canonistas San Agustín, Graciano y Santo Tomás de Aquino, los exégetas del Código de Napoleón la negaron, y mantuvieron a ultranza el pacta sunt servanda.

Con un renacimiento después de la Primera Guerra Mundial (1914-1918) por la obra de juristas tales como Hauriou, Demogue, Josserand, Bonnecasse, Wahl, y otros, se constituye en un principio aceptado por la mayoría de los ordenamientos jurídicos, incluido el norteamericano, el cual en 1922 público el Restatement of contract, codificación privada de los contratos que reflejan las soluciones prevalecientes en la jurisprudencia, y el cual establece el principio de que “la obligación contractual se extingue y el deudor es liberado de ella cuando la ejecución es imposible por fuerza mayor, caso fortuito o porque un acontecimiento imprevisto torna muy onerosa, o esencialmente diferente la ejecución de la obligación.”

El artículo 62 de la Convención de Derecho de Tratados de Viena de 1969, legisló el cambio fundamental en las circunstancias, del cual se ha interpretado que en cualquier momento que se provoca este cambio en las circunstancias se origina un efecto extintivo en relación a lo pactado, por lo cual el principio pacta sunt servanda obliga a la partes en tanto se cumpla los requisitos esenciales de este.

Tomando como referencia lo antes replicado, podríamos preguntarnos como hizo Fernando Álvarez Tabío:

“¿podría negarse el derecho de Cuba a pedir la revisión del contrato de arrendamiento a perpetuidad en que se ampara el Gobierno Norteamericano para disfrutar de ella con fines imperialistas, en contra de la buena fe, de la equidad, de la equivalencia en las prestaciones y de los más elementales principios de igualdad, reciprocidad, autodeterminación, integridad del territorio nacional y de coexistencia pacífica?”

IV. Conclusiones

De lo antes expuesto, podemos sacar como conclusiones:

- El contrato de arrendamiento, que dio vida a la Base Naval de Guantánamo, carece de validez jurídica y de existencia legal por estar viciados sus elementos esenciales. El consentimiento para la firma del acuerdo fue arrancado por amenaza, además de haber sido incapaz el gobierno de Cuba para ceder a perpetuidad un pedazo del territorio nacional. Por la misma razón son ilícitos su objeto y causa.

- Al haber desaparecido la causa del contrato, por la constante amenaza a la independencia y soberanía por parte del gobierno norteamericano contra Cuba, de la cual la Base ha sido un instrumento, Cuba tiene derecho a la aplicación de la clausula rebus sic stantibus.

- Conforme a que el contrato de arrendamiento es esencialmente temporal, Cuba tiene derecho a resolver el contrato, dado el tiempo transcurrido y por no haberse cumplido el fin para el cual se destinó.

Bibliografia

[1]Guerra, Ramiro: La expansión territorial de los Estados Unidos, Cultural, S.A., 1935, pp.152-153.
[2]Citado por Fernando Álvarez Tabío: “El principio de la no injerencia en los asuntos internos de los Estados y la cuestión de las bases militares situadas en territorios extranjeros”, en Revista Cubana de Derecho, No.29, enero-junio, 2007, p.30.
[3]Ibídem.
[4]Citado por Miguel A. D’Estefano Pisani: Cuba, Estados Unidos y el Derecho Internacional Contemporáneo, Editorial de Ciencias Sociales, 1983, p. 146.
[5]Citado por Fernando Álvarez Tabío: ob.cit., pp.32-33.
[6]Ibídem., pp.34-35.
[7]Ibídem., p.35.
[8]Ibídem., pp.35-36.
[9]Constituciones de Cuba 1869-1940, Editora Política, La Habana, 1978.
[10]La opinión de estos autores puede encontrarse en: Antonio Sánchez de Bustamante y Sirvén, Derecho Internacional Público, Tomo I, Habana, Cara S.A y Cía., 1933.
[11]Constitución de la República de Cuba, Editorial Pueblo y Educación, 1998.
[12]Ver Fernando Álvarez Tabío: “El principio de la no injerencia en los asuntos internos de los Estados y la cuestión de las bases militares situadas en territorios extranjeros”, en Revista Cubana de Derecho, No.29, enero-junio, 2007, p.39.
[13]Citado: ibídem., p.157.
[14]Ibídem.
[15]Ley No.59, Código Civil, Editorial Félix Varela, La Habana, 2006.
[16]Citado por Ramón Infiesta: Historia Constitucional de Cuba, 2da, edic., Cultural, La Habana, 1951 p.307.
[17]Ibídem., pp.307-308.
[18]Ibídem., p.309.
[19]Ibídem.
[20]Ibídem., p311.
[21]Citado por Olga Miranda Bravo: “Algunas consideraciones histórico-jurídicos sobre la ocupación ilegal del territorio cubano de la base naval yanqui en Guantánamo”, en Revista Cubana de Derecho, No.29, Enero-junio 2007, p.69.
[22]Fernando Álvarez Tabío: “El principio de la no injerencia en los asuntos internos de los Estados y la cuestión de las bases militares situadas en territorios extranjeros”, en Revista Cubana de Derecho, No.29, enero-junio, 2007, p.42.

Por Sebastian Reyes Molina
Investigador Asociado CEIN
Universidad Austral de Chile

I.- Acerca de las relaciones entre Verdad, Justicia y Proceso

Si el proceso se realiza con el fin de resolver controversias con decisiones justas, la justicia de esta decisión es un factor determinante en la misma justicia del proceso. Luego, los factores necesarios para alcanzar ésta justicia de la decisión son tres, a saber, la corrección del procedimiento, la justa interpretación y aplicación de la ley sustancial; y por último, la veracidad de la determinación de los hechos[1].

Con respecto a la veracidad de la determinación de los hechos cabe destacar “que se trata de una condición necesaria, con base a la tradicional y conocida constatación que ninguna decisión puede considerarse justa y legítima si se funda ´sobre hechos equivocados’, o sea sobre una reconstrucción errónea del supuesto fáctico normativo concreto que es objeto de la decisión”[2].
En otras palabras, “el proceso es justo si está sistemáticamente orientado a determinar la verdad de los hechos relevantes para la decisión, y es injusto en la medida que obstaculiza o limita esta determinación, dado que en este caso aquello que se obstaculiza o se limita es la justicia de la decisión con la que concluye el proceso[3].
El proceso enfocado entonces, bajo este prisma de verdad se transforma en una herramienta epistémica, es decir, en un instrumento cuyo fin es la averiguación de la verdad de los hechos que se debatan en un juicio y a su vez en una garantía de justicia en la decisión judicial.

II.- Verdad en el proceso civil

Tanto en la práctica jurídica como cierta doctrina se ha instalado la idea de que en el proceso civil, al ser un mecanismo de resolución de conflictos entre particulares y por lo tanto de intereses privados, no pareciera importar la persecución de la verdad como fin del proceso, y si la resolución de la litis con independencia de si lo alegado por las partes ha ocurrido o no fuera del derecho. Sobre este punto me detendré para exponer y criticar en líneas generales, las diversas posiciones que abogan por una imposibilidad en la búsqueda de la verdad en el proceso civil.
Imposibilidad teórica de alcanzar la verdad: Sostiene esta postura que es imposible una determinación verdadera de los hechos en el proceso toda vez que es imposible establecer la verdad de cualquier cosa. En otros términos la imposibilidad de la verdad en el proceso se configura como una rama de una posición doctrinal más general fundada en un escepticismo filosófico radical que niega la cognoscibilidad de la realidad.
Ante estas posturas cabe hacer la siguiente observación. Estas tesis suponen la disolución a priori- en el plano filosófico antes que en el jurídico- el problema de la verdad de los hechos. Luego, el concepto de prueba carece entonces de significado alguno lo que desemboca en una teoría irracionalista del fenómeno de la prueba jurídica[4].
Imposibilidad práctica: La verdad de los hechos no puede ser alcanzada por razones de índoles prácticas. Estas razones son de distinta naturaleza pero todas convergen en la exclusión de la posibilidad concreta de una determinación verdadera de los hechos de la causa. Algunas de las razones esgrimidas por esta posición dicen relación con que el juez no tiene el tiempo, libertad ni los instrumentos cognoscitivos para buscar la verdad de hechos pasados. Además, sostienen, el proceso debe desarrollarse en un tiempo limitado dado que los intereses públicos y privados presionan para que el fin del litigio se alcance rápidamente. Incluso la cosa juzgada conspira para el descarte de la verdad toda vez que este efecto impediría corregir la decisión contenida en la sentencia.
La tesis en que se sustentan estas críticas, supone una verdad absoluta como objetivo del proceso. Esta concepción, como se trato previamente, es insostenible en sí misma. Ciertamente las limitaciones inherentes del proceso civil son a priori incompatibles con la búsqueda de la verdad absoluta, mas no es esta verdad la que busca establecer el proceso, sino aquellas verdades relativas y razonables que puedan ser concretamente determinadas. Ahora bien, esta teoría supone un análisis práctico y el problema que sale a flote es que su conclusión general es errada. En efecto una cosa es sostener la verificación de la disfuncionalidad de un sistema determinado a los efectos de determinación de la verdad y otra muy distinta es afirmar que el proceso civil no puede en ningún caso ser funcional en ese sentido, esta última afirmación no puede ser verificada empíricamente y tiende a ser entonces una postura ideológica más que una afirmación fáctica sobre los limites funcionales del proceso civil[5].
Imposibilidad ideológica: Supone una concepción del proceso civil como mecanismo de resolución de conflictos. Si la finalidad esencial del proceso es resolver conflictos, lo que debe perseguirse es una decisión que satisfaga a las partes. El proceso no tiene finalidades cognoscitivas o científicas, no se lleva a cabo porque alguien quiera conocer los hechos sino porque es necesario eliminar un conflicto de intereses[6].
Si bien podemos establecer de que el proceso civil versa sobre conflictos de particulares e intereses privados, no es menos cierto que el proceso como institución jurídica responde a diversos valores, valores fundantes de un sistema democrático[7], entre otros, la libertad, la igualdad, la justicia y la verdad. Y en tal sentido ideológicamente hablando el proceso supone que al resolver los conflictos jurídicos éste debe tender a decisiones justas[8]. No debe olvidarse que al juez le ata un mandato de imparcialidad, el cual supone un desinterés objetivo en la solución del caso que conoce. Por lo tanto el juez en el ejercicio de la jurisdicción, que en definitiva es la potestad estatal en su rol de resguardar la paz social, debe maximizar la validez de su decisión[9] lo cual sólo será posible si la aplicación del derecho en el caso concreto responda a la existencia fáctica de los hechos que presuponen la aplicación de la norma, o lo que es lo mismo, no podría aplicarse las consecuencias jurídicas de la sentencia si los hechos que la motivan no ocurrieron. Consecuencia de esto es que nunca podría ser justa una sentencia que se basa en hechos erróneos o inexistentes.
Así la naturaleza eminentemente privada del conflicto jurídico que se desarrolla en el proceso civil no es obstáculo para que éste sea un proceso orientado hacia la averiguación de la verdad de los hechos que se alegan y en tal sentido constituir una garantía a las partes de una sentencia conforme a la Justicia.

III.- Conclusiones

El proceso civil sin perjuicio de su rol como institución de resolución de conflictos entre privados supone un instituto jurídico con una proyección a la vida pública, así las cosas, se yergue la verdad como un valor legitimador de la estructura del proceso, luego, el proceso civil se devela como lo que es, una herramienta epistemológica, es decir una herramienta que, respetando lo dictado por el ordenamiento jurídico, tiene como fin último la búsqueda de la verdad de los enunciados vertidos en juicio. Más aún la justicia de la verdad de la sentencia es condición necesaria para la justicia del proceso, y ésta solo será posible si los hechos acreditados en juicio y que fundamentan la decisión del juzgador tienen una correlación existencial con el mundo real, a contrario sensu, no sería justa una sentencia que se base en hechos falsos.

Bibliografia

[1]Cfr. TARUFFO, MICHELE: “¿Verdad negociada?”, Revista de Derecho UACH, Vol. XXI, n°1, julio 2008, Valdivia, p. 136.
[2]Ibíd., 136-137.
[3]Ibíd., p. 137.
[4]Cfr. TARUFFO, MICHELLE: La prueba de los hechos, editorial Trotta, Madrid, 2003, pp. 28-36.
[4]Cfr. TARUFFO, MICHELLE: La prueba de los hechos, editorial Trotta, Madrid, 2003, pp. 45-48
[5]Cfr. Ibíd., pp. 37.
[6]Cfr. TARUFFO, MICHELLE: Simplemente la…, p. 115.
[7]Cfr. TARUFFO, MICHELLE: La prueba de los… p. 64
[8]Cfr. TARUFFO, MICHELE: “Consideraciones sobre prueba y verdad”, en COLOMA, R. (Coordinador) La prueba en el nuevo proceso penal, Lexis Nexis, Santiago, 2003, p. 181.

Por Alejandro Clunes Muñoz
Investigador Asociado CEIN
Universidad Austral de Chile

I. Concepto de documento y documento electrónico

Conceptualizar al documento no es una tarea sencilla, ya que durante décadas la doctrina ha debatido en torno al tema sin haber logrado arribar a un significado unívoco. Esta incertidumbre se ha concretizado en tres concepciones: una amplia, que concibe al documento como toda cosa mueble que puede ser llevada físicamente a la presencia del juez; una restringida o estricta, circunscrita exclusivamente a la escritura; y una ecléctica o intermedia, que considera al documento como todo objeto material representativo de un hecho de interés para el proceso, siendo importante no la grafía sino la representación.

Para salvar esta incertidumbre conceptual, Montero propone centrar la atención en los elementos del documento[1]:

1. Cosa mueble capaz de ser transportada a la presencia judicial.
2. Contenido: representación de un hecho o acto jurídico.
3. Forma de la representación: aspecto clave para definir el documento. Puede estar centrado únicamente en la escritura, como en nuestro ordenamiento jurídico, o incluir otras formas de representación de un hecho o acto.
4. Autor: es la consecuencia evidente de los dos primeros elementos y es distinto de como se establece la autoría del documento, por ejemplo, mediante firma.
5 Data: los hechos y actos ocurren en el tiempo y en el espacio, de ahí la trascendencia de la indicación de fecha y/o lugar, aunque su ausencia afecta sólo la eficacia probatoria del documento pero no su existencia.

La situación descrita se ve agravada en nuestro ordenamiento jurídico por cuanto el legislador utiliza indistintamente los vocablos “instrumento” y “documento” para referirse a la prueba instrumental o literal[2], en razón de que solo se encarga de regular exclusivamente los documentos como representaciones escritas, sin que se otorgue el carácter de documental a otras formas de representación del pensamiento.[3] Doctrinariamente la noción de instrumento está reservada para designar a la prueba literal, que requiere escritura y suscripción, considerándose al documento un concepto más amplio e inclusivo que no necesariamente pertenece a la esfera del derecho.[4] Otros sostienen que el documento puede ser definido, en términos amplios, como “cualquier objeto representativo de un hecho” y, en términos restringidos, como “escritos en soporte papel y rubricados manualmente”[5], identificándose la noción de instrumento con la acepción restringida, planteándose también que ambos conceptos estarían en una relación de género a especie.[6] No obstante, lo cierto es que la sinonimia introducida por el legislador es aceptada por la doctrina y la jurisprudencia, pudiendo sostenerse que ambos conceptos se refieren a la prueba instrumental o escrita, cuya característica esencial es ser la manifestación voluntaria de una persona, expresada mediante la escritura, para consignar un hecho o circunstancia cualquiera.[7]
Asentado lo anterior, determinar qué se entiende por documento electrónico no es tarea fácil, “ya que la complejidad no arranca de su carácter electrónico sino que es una problemática más bien heredada de la significación del documento tradicional”[8], y que trasunta la noción de documento electrónico, definiéndoselo, en términos amplios, como “aquellos que pueden ser leídos por el ser humano de una forma directa, sin necesidad de utilizar una maquina traductora, pudiendo no obstante, tener diversos modos de formación”[9] y, en términos restringidos, como “aquellos que están escritos en lenguaje binario en un soporte adecuado para ser leído por un computador (magnético u óptico generalmente), por medio del cual son traducidos a lenguaje natural y así son hechos comprensibles”[10] , o como “aquellos generados por y a través de un medio automatizado y pueden además estar memorizados en dispositivos susceptibles de ser leídos por los mismos”[11] . Al igual que el documento y para efectos de superar los diversos énfasis de cada definición[12], conviene abordar las notas o características esenciales del documento electrónico[13]:

1. En su creación, almacenamiento y traducción interviene un medio automatizado.
2. Están escritos en lenguaje binario, imperceptible e incomprensible al ser humano, por lo que requiere ser traducido para su entendimiento.
3. Soporte material diverso al soporte papel
A partir de estos elementos es posible colegir por exclusión que no son documentos electrónicos aquellos elaborados por un computador pero materializados para su formalización a través de la impresora, o aquellos en que no ha participado en ninguna de las etapas del proceso de creación, almacenamiento o lectura un medio automatizado o, como sostiene Jijena, “aquellos elaborados por las formas tradicionales, sean manuales, mecanográficas o fotográficas”[14].

El legislador define en el artículo 2 letra d) de la Ley N° 19.799 al documento electrónico como “toda representación de un hecho, imagen o idea que sea creada, enviada, comunicada o recibida por medios electrónicos y almacenada de un modo idóneo para permitir su uso posterior”, definiendo electrónico como una “característica de la tecnología que tiene capacidades eléctricas, digitales, magnéticas, inalámbricas, ópticas, electromagnéticas u otras similares”. Basándose en la historia de la ley, Fernández plantea que la definición legal debe entenderse como “un documento que ha sido creado, almacenado y recuperado mediante un computador, escrito en un lenguaje binario y que se halla almacenado en un soporte electromagnético, óptico u otro en el cual se contiene la representación de un hecho. Sin perjuicio de que tal representación se traduzca en una representación escrita, de una imagen o sonido”[15]. En este punto, González sostiene que el legislador optó por un término amplio de documento electrónico que incluye a aquellos que carecen de firma[16], lo que ha sido criticado por Fernández por cuanto solo pueden presentarse en juicio como prueba documental los documentos electrónicos que se hayan firmado electrónicamente[17]. Si bien compartimos esta tesis, lo cierto es que la publicación de la Ley N° 20.217, el 12 de noviembre de 2007, supuso un cambio en la concepción de la noción de documento electrónico, en tanto la práctica jurisprudencial ha venido haciendo extensiva la noción de documento a toda representación de un hecho, lo que no resulta ajeno al documento electrónico. Volveremos sobre este punto más adelante.

II. Documento electrónico y prueba instrumental

La Ley N° 19.799, sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma, consagra el principio de equivalencia funcional, que puede definirse como la equivalencia del soporte electrónico al soporte de papel, reconociéndose idéntico valor legal con prescindencia de la plataforma o soporte. Este principio posibilita la admisibilidad de los documentos electrónicos como prueba documental en juicio, sin alterar las reglas procesales sobre la materia. Nótese que esto no supuso determinar la inclusión de los documentos electrónicos al juicio, ya que antes de la entrada en vigencia de la ley éstos podían acompañarse vía presunción o prueba pericial, como lo sostuvieron oportunamente Herrera y Núñez[18].

La equivalencia funcional se concretizó de la siguiente forma:

1. El instrumento público electrónico suscrito con firma electrónica avanzada hace plena prueba de acuerdo a las reglas generales.
2. El instrumento privado electrónico suscrito con firma electrónica avanzada hace plena prueba, pero no harán fe respecto de su fecha, a menos que ésta conste a través de un fechado electrónico otorgado por un prestador acreditado. El documento conserva la calidad de instrumento privado, por cuanto la homologación se produce respecto del valor probatorio[19], lo que trae como consecuencia la aplicación de las causales de impugnación de los instrumentos públicos, haciéndose innecesario el trámite del reconocimiento[20].
3. Respecto al instrumento privado electrónico suscrito con firma electrónica, su valor probatorio estará supeditado al correspondiente reconocimiento conforme a las reglas generales por no encontrarse amparado en la presunción de autenticidad. Por la amplitud de la definición de firma electrónica contenida en el artículo 2 letra f), es dable concluir que se incluye dentro de ella cualquier forma de suscripción de un documento como, por ejemplo, el destinatario de un correo electrónico o el nombre del autor de un documento.

No obstante la existencia de este marco jurídico que legitimó la utilización de documentos electrónicos, en la práctica no existió la confianza de los actores jurídicos para usarlos como medios probatorios, cuestión que se pretendió subsanar con la dictación de la Ley N° 20.217, que tuvo por finalidad facilitar la presentación de los documentos electrónicos en juicio, resolviendo ciertos aspectos poco claros en la legislación procesal y sustantiva, relativos a la incorporación, producción, objeción y valoración de los documentos electrónicos en juicio, mediante la creación de las condiciones necesarias para que puedan ser llevados a la realidad de un proceso escrito y con expedientes tangibles[21], para lo cual se incorporaron al CPC los artículos 342 N° 6 y 348 bis. En una primera aproximación podría considerarse inoficiosa[22] la inclusión del numeral 6 al artículo 342, por cuanto el documento electrónico “es” un instrumento público y no un instrumento que deba considerarse “como” un instrumento público, de ahí que, aun sin mención expresa, deba considerársele incorporado en el número 1 del artículo 342 en tanto documento original. Sin embargo, por aplicación del principio interpretativo de la regla o argumento del efecto útil, según el cual debe preferirse en la interpretación aquel de los sentidos posibles que sea capaz de producir resultados o consecuencias por sobre aquellos en que aquel resultado o consecuencia no se produce, debe entenderse que el número 6 del artículo 342 hace referencia al continente en que se acompaña el documento (electrónico, óptico, magnético, etc.) en atención a la materialidad del expediente[23]. En aquellos casos que el documento electrónico se materialice mediante impresión y ésta se autorice por competente funcionario, tendrá aplicación cualquiera de los otros cuatro numerales del artículo 342 según corresponda.

III. La audiencia de percepción documental del artículo 348 bis del Código de Procedimiento Civil

El artículo 348 bis del CPC dispone que, presentado un documento electrónico, el tribunal citará a una audiencia de percepción documental, la que cuenta con las siguientes particularidades:

1. Citará a una audiencia: en este punto, tal como sucede con otros medios de prueba, el tribunal no tiene sino un examen de admisibilidad formal, pudiendo no dar lugar cuando la prueba que se pretenda rendir sea manifiestamente improcedente, como si se acompaña la impresión de un documento electrónico solicitando la aplicación del 348 bis, por cuanto la materialización vía impresión traslada al documento electrónico del ámbito de acción de la Ley N° 19.799 a las reglas del generales del CPC[24]. Esta citación a audiencia no implica en caso alguno un reconocimiento tácito de la calidad de instrumento del documento electrónico por cuanto, al igual que el documento tradicional, el examen de fondo se realiza en la sentencia definitiva.
2. Se llevará a efecto al sexto día: no existe en la historia de la ley un fundamento claro en torno al establecimiento de este plazo[25] y, tal como sostiene Oberg, esto genera en la teoría una serie problemas no previstos por el legislador[26]. Si bien compartimos la visión general de la crítica esgrimida por el autor, creemos que muchos de estos problemas son más aparentes que reales, por ejemplo, una de las problemáticas enunciadas por Oberg dice relación con los documentos electrónicos acompañados junto con la demanda en un juicio ordinario, en este caso el tribunal citará a las partes a audiencia de percepción documental al sexto día de su notificación, corriendo el plazo de impugnación del artículo 255 del CPC desde que ésta se ha llevado a cabo. Si se trata de un juicio sumario, y sin perjuicio de reconocer el despropósito que podría suponer para las partes concurrir en dos días consecutivos al tribunal, creemos que el artículo 348 bis concilia perfectamente con la normativa que regula este procedimiento, por cuanto las partes son citadas a audiencia de contestación y conciliación, no siendo procedente rendir prueba en ella.
3. Constancia de la percepción documental: aun cuando no está contemplado en forma expresa en la norma, en virtud de lo dispuesto en el artículo 61 del CPC debe dejarse testimonio escrito de ella. Esta constancia escrita cobra especial relevancia cuando los documentos no puedan materializase por impresión, ya sea relativamente, como si su tamaño lo impidiese, o absolutamente, como si se tratarse de la representación de un hecho no escrito (imagen, voz, etc.), y en aquellos casos en que el tribunal no cuente con los medios técnicos o deba desplazarse hasta el lugar donde se encuentren, quedando impedido de acceder a ellos con posterioridad a la realización de la audiencia. En todas estas hipótesis y en aras de la seguridad jurídica, el acta que se levante de la audiencia deberá contener un alto grado de suficiencia[27]. Por el contrario, pudiendo materializarse por impresión, se mandará agregar a los autos copia certificada por el secretario del tribunal[28].
4. Prueba complementaria de autenticidad: a pesar de la pluralidad del lenguaje, creemos que esta prueba complementaria no exige el nombramiento de dos o más peritos, sino que ello dice relación con la forma de denominación adoptada por el legislador, según se desprende de las normas contenidas en el párrafo 6, título XI, Libro II del CPC. El resultado de la prueba complementaria no es vinculante ni determinante para el juez, por aplicación de reglas que gobiernan la materia[29] y, siendo una prueba facultativa y complementaria, no existe inconveniente legal para utilizar otros medios de prueba direccionados a acreditar lo que corresponda conforme al artículo 355 del CPC.
6. Plazo de impugnación: si bien la norma se refiere solo a los documentos privados, lo cierto es que el plazo para impugnar los instrumentos públicos también debe computarse desde la realización de la audiencia de percepción documental, lo que encuentra su fundamento no solo en la aplicación del aforismo “donde existe la misma razón existe la misma disposición”[30], sino que también en la historia de la ley[31].

IV. Reflexiones Finales

1. Tal como se anunció al inicio de este trabajo, el artículo 348 bis del CPC vino a ampliar el concepto de documento electrónico en el sentido propuesto por González, desde que la práctica jurisprudencial ha venido aceptando una noción amplia de documento, en virtud de la cual se acompañan al juicio fotografías, recortes de noticias, videos, etc., por cuanto se consideran representativos de un hecho. Ciertamente esto no implica equiparar los documentos así conceptualizados con la prueba instrumental, la que requiere escrituración y suscripción, sino que se trata de posibilitar su incorporación al juicio. El valor probatorio de estos documentos estará supeditado a las reglas generales, según las cuales podría generase una confesión espontánea de la contraparte, servir de base a una presunción judicial o, lisa y llanamente, carecer de valor probatorio[32].
2. Aun cuando técnicamente los documentos electrónicos en sentido amplio podrían introducirse al juicio vía presunción judicial, prueba pericial o inspección personal del tribunal[33], lo cierto es que la audiencia de percepción documental otorga mayores grados de bilateralidad y seguridad.
3. La audiencia del artículo 348 bis no está limitada a los documentos electrónicos suscritos con firma electrónica simple y a aquellos sin firmas como se ha sostenido[34], sino que tiene, por el contrario, aplicación general, en tanto está destinada a posibilitar la impugnación en términos amplios, lo que se ve corroborado por la historia de la ley[35]. En este sentido, tratándose de documentos electrónicos suscritos con firma electrónica avanzada, la audiencia tendrá por objeto verificar la propia firma electrónica avanzada[36].
4.- La audiencia de percepción documental nunca equivaldrá a una prueba en sí misma, independiente de la documental que la origina. Aun cuando sea percibida por el juez y las partes, dentro o fuera del tribunal, sigue siendo prueba documental[37]. Esto ha sido ratificado por la jurisprudencia reciente[38].

Bibliografia

[1]MONTERO AROCA, Juan, La prueba en el proceso civil (5ª edición, Pamplona, Editorial Aranzadi S.A., España, 2007), pp. 287-291.
[2]Véase artículos 306, 307, 308, 309, 314 y 1777 del CC y 342 a 355 del CPC.
[3]CORTEZ DÍAZ, Joel, Régimen jurídico de los documentos electrónicos, Universidad de Chile, 2001. Disponible en
[última consulta: 5 de septiembre de 2011].
[4]GAETE GONZÁLEZ, Eugenio, Documento electrónico e instrumento público, en Revista de Derecho Informático, julio de 2000, N° 24. Disponible en [última consulta: 3 de septiembre de 2011].
[5]JIJENA LEIVA, Renato, Naturaleza jurídica y valor probatorio del documento electrónico. El caso de la declaración de importación electrónica o mensaje CUSDEC, en Revista de derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, XIX, (1998), p. 458.
[6]Ibid., p.461.
[7]RIOSECO ENRÍQUEZ, Emilio, La prueba ante la jurisprudencia, I (4ª edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2002), p.259.
[8]CANELO, Carola et al., El documento electrónico. Aspectos procesales, en Revista Chilena de Derecho Informático, N° 4, (2004), pp. 85-86.
[9]Ibid.p.86.
[10]PINOCHET OLAVE, Ruperto, El documento electrónico y la prueba literal, en Ius et Praxis, v.8, N° 2, 2002. Disponible en [última consulta: 8 de septiembre de 2011].
[11]CANELO, Carola, cit. (n.8), p. 86.
[12]A grandes rasgos, se puede sostener que, para algunos, el documento es electrónico por el hecho de estar almacenado en un soporte electrónico o por haber tenido el estado de electrónico, aun cuando no lo conserve con posterioridad. Para otros, lo que lo define es la mediación de sistemas computacionales o automatizados en alguno o en todos sus procesos.
[13]Posee los mismos elementos que el documento tradicional, puesto que no cambia el concepto o noción sino que el continente o soporte.
[14]JIJENA, Renato, cit. (n.5), p. 459.
[15]FERNÁNDEZ ACEVEDO, Fernando, El documento electrónico en el derecho civil chileno. Análisis de la Ley 19.799, en Ius et Praxis, v.10, N° 2, 2004. Disponible en [última consulta: 7 de septiembre de 2011].
[16]GONZÁLEZ HOCH, Francisco, La prueba de las obligaciones y la firma electrónica, en Revista Chilena de Derecho Informático, N° 2, (2003), p. 83.
[17]Fernández sostiene que en virtud del artículo 3 de la Ley N° 19.799 la homologación de efectos jurídicos solo procede respecto de aquellos documentos electrónicos firmados electrónicamente, ya que, a contrario sensu, no son considerados escritos. Aun cuando son técnicamente documentos electrónicos se les niega efectos jurídicos desde la perspectiva documental. FERNANDEZ, Fernando, cit. (n.15). En el mismo sentido JIJENA, Renato, cit. (n.5) y PINOCHET CANTWELL, Francisco, Los documentos electrónicos, la firma electrónica y su forma de acompañarlos en juicio. Disponible en [última consulta: 8 de septiembre de 2011].
[18]HERRERA BRAVO, Rodolfo; NÚÑEZ ROMERO, Alejandra, Derecho informático, (Santiago, Editorial La Ley Ltda., Chile, 1999).
[19]RUIZ ASTETE, Fernando, Principio de la equivalencia funcional y no discriminación aplicada a la prueba con documentos electrónicos, en Revista de derecho Universidad Católica de la Santísima Concepción, N° 19, (2009). p. 49.
[20]En este sentido FERNÁNDEZ, Fernando, cit. (n.15) y CANELO, Carola, cit. (n.8).
[21]Historia de la Ley N° 20.217, Biblioteca del Congreso Nacional. Disponible en [última consulta: 2 de septiembre de 2011]. La Ley tuvo por objeto adecuar aspectos procedimentales del documento electrónico consagrado en la Ley N° 19.799, a un procedimiento civil con prueba legal tasada, escrituración y expedientes tangibles, esto fundado en el principio de mínima intervención.
[22]Oberg sostiene que, más que aclarar los aspectos pocos claros de la legislación procesal y sustantiva relativa a los documentos electrónicos, solo se introdujo confusión en la materia por cuanto el texto de la Ley N° 19.799 es suficiente, estando el numeral de más en el CPC, por cuanto, al instrumento electrónico suscrito con firma electrónica avanzada se le da el carácter de instrumento público por equivalencia, pese a que dicho documento tiene tal naturaleza per se, al ser autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario. OBERG YÁÑEZ, Héctor, Un desastre procesal (Documento electrónico Arts. 342 N° 6 – 348 bis C.P.C.), en Revista Actualidad Jurídica, N° 18, (julio 2008), p.240.
[23]En la historia de la ley se señala que esta norma responde a la necesidad de incorporar expresamente el documento electrónico a nuestra legislación procesal mediante la introducción de un nuevo numeral al artículo 342 del CPC, el cual enumera los denominados “instrumentos públicos en juicio”, lo que podría servir de sustento, al menos formal, de la tesis propuesta. Historia de la Ley N° 20.217, cit. (n.21).
[24]RUIZ, Fernando, cit. (n.19), p. 48. Para el autor, la única excepción estaría constituida por los certificados expedidos por el Servicio de Registro Civil e Identificación.
[25]La única constancia en la historia de la ley está dada por la crítica del Senador Horvath a la ausencia de explicación del porqué del establecimiento de dicho término, lo que en su opinión no sólo aparece como arbitrario, sino que además completamente desvinculado con las normas que regulan el término probatorio y su práctica. Historia de la Ley N° 20.217, cit. (n.21).
[26]No abordaremos todas las críticas esbozadas por el autor por razones de espacio. Para profundizar el análisis véase OBERG, Héctor, cit. (n.22).
[27]Tal como ocurre con el acta de inspección personal del tribunal.
[28]En el mismo sentido RUIZ, Fernando, cit. (n.19), p. 48. La solución propuesta comparte el mismo fundamento que el artículo 283 del CPC: “lo que no está en el expediente, no existe en el mundo”.
[29]Las eventuales confusiones terminológicas que se podían originar con ocasión de esta audiencia complementaria ya eran advertidas incluso antes de la entrada en vigencia de la ley, proponiéndose la utilización del término “experto” y no “perito”. CANELO, Carola, cit. (n.8), p. 100. Creemos que la ausencia de remisión expresa al artículo 425 del CPC tiene por objeto evitar confusiones sobre la naturaleza de la prueba, la que es documental y no pericial.
[30]REYES POBLETE, Miguel, Documentos electrónicos en los procedimientos civiles actuales, Disponible en [última consulta: 1 de septiembre de 2011].
[31]Historia de la Ley N° 20.217, cit. (n.21). p. 50.
[32]Lo que aquí se plantea obedece a la necesaria adecuación de las normas procedimentales a la realidad tecnológica, lo que ocurrió en su momento con las fotocopias, microcopias y grabaciones magnetofónicas. Sobre este último punto véase RIOSECO, Emilio, cit. (n. 7), pp.259-260.
[33]HERRERA, Rodolfo; NÚÑEZ, Alejandra, cit. (n.18).
[34]OBERG, Héctor, cit. (n.22), p. 241.
[35]En la historia de la ley consta que se pretendió limitar la objeción a los documentos no suscritos mediante firma electrónica avanzada, lo cual fue rechazado con fundamento en que “suscita un serio problema de armonía con la legislación procesal vigente ya que esta admite la impugnación de un documento por falsedad de su contenido, aspecto que no puede ser impedido por la circunstancia de ser éste suscrito con firma electrónica avanzada. En otros términos, pese a que un documento sea suscrito por firma electrónica avanzada, nada impide que su contenido sea falso y, por consiguiente, debe permitirse que él sea impugnado. La indicación propuesta privaba al afectado del derecho de impugnación”. Historia de la Ley N° 20.217, cit. (n.21), p. 37.
[36]RUIZ, Fernando, cit. (n.19), p. 48.
[37]OBERG, Héctor, cit. (n.22), p. 243.
[38]“…el acta de fojas 200 que da cuenta de una audiencia de percepción documental conforme al artículo 348 bis del Código de Procedimiento Civil y no de una Inspección Personal del Tribunal como invoca la recurrente…”. Recurso de Casación, Rol N° 4612-2010, Corte Suprema.

Por Pablo Mendez Ortiz
Investigador Asociado CEIN
Universidad de Valparaiso

Uno de los principales dilemas que ha debido enfrentar la teoría constitucional durante el último tiempo es el de la “dificultad contramayoritaria”. En pocas palabras, la dificultad contramayoritaria es el problema consistente en cómo una sociedad democrática puede autorizar a los jueces (que no son electos democráticamente y que, por tanto, no responden ante la ciudadanía del contenido de sus actos) para invalidar ciertos cursos de acción política desarrollados por los legisladores (que sí lo son). Por supuesto, la existencia de una dificultad entre ambos descansa en la idea de que las legislaturas reflejan la voluntad de las mayorías electorales. Si se asume la idea de que los legisladores son los representantes de la voz del pueblo, entonces parece claro que hay un problema cada vez que nuestro Tribunal Constitucional se ocupa de las cuestiones constitucionales y resuelve tales cuestiones con la autoridad de poder emitir “la última palabra”.

La filosofía política y la filosofía del derecho han conocido múltiples intentos para disipar o resolver esta dificultad, algunos más exitosos que otros[1]. Incluso en nuestro país se han ofrecido argumentos en pro o en contra de la justicia constitucional que de cierta manera se hacen cargo de este problema[2]. No obstante ello, en Chile hasta el día de hoy se ha ignorado la potencial relevancia que puede jugar la ignorancia política de los votantes en la idea de la dificultad contramayoritaria y la revisión judicial. Y es que, en verdad, gran parte de la idea de que los legisladores representan la voz del pueblo descansa en el supuesto de que los ciudadanos cuentan con un acervo político suficiente para controlar la forma en que sus representantes desarrollan sus funciones.
Las líneas que siguen, por tanto, deben ser consideradas como un intento de introducir en aquel debate las implicancias que puede acarrear, en un sistema constitucional como el nuestro, el reconocimiento de que quienes conforman “el pueblo” –esto es, los propios votantes— adolecen de ignorancia o falta de conocimientos en materia política que impiden, ya sea ejercer su derecho a voto correctamente, ya sea controlar a sus propios representantes.
El plan de las líneas que siguen es el siguiente. En primer lugar, se analizará el fenómeno de la ignorancia política, el que a su vez depende en gran medida de la racionalidad que hay detrás de la decisión de no participar en el proceso democrático. Luego, se determinará la forma en que esa ignorancia mitiga el impacto contramayoritario de nuestro Tribunal Constitucional en el sentido de que, en la medida de que existan altos niveles de ignorancia política por parte del ciudadano promedio, la idea de que la ley es efectivamente la voz del pueblo se ve disminuida considerablemente. Por último, se finalizará con algunas apreciaciones sobre el tema.

LA RACIONALIDAD DETRÁS DE LA IGNORANCIA POLÍTICA.-

Un votante determinado no tiene virtualmente ninguna posibilidad de influenciar el resultado de una elección política masiva. Muy por el contrario, hoy en día la participación electoral envuelve inevitablemente una paradoja: si para un ciudadano el votar es costoso y no acarrea ningún beneficio directo, entonces votar no puede ser una decisión óptima para muchos votantes al mismo tiempo[3]. De ahí entonces que el incentivo para adquirir información de carácter políticamente relevante no sea muy alto, como quiera que los únicos motivos para hacerlo son: (1) emitir un “mejor” voto, es decir, un voto más informado o (2) formarse una opinión con la finalidad de influir en las políticas llevadas a cabo por el gobierno durante un periodo entre elecciones[4].
En efecto, desde una perspectiva teórica-racional, hay varios factores comprometidos en la decisión de votar. Hay costos directos, como el tener que levantarse temprano un día normal de descanso, el sacrificio que importa el traslado al lugar de votación o la espera en el mismo. También hay costos de oportunidad, como el no poder destinar ese tiempo a disfrutar de otro panorama, por ejemplo. Y está el beneficio directo que representa para el votante el acto mismo de votar (i.e., la satisfacción que importan el cumplimiento de un deber moral), entre otros elementos.
Todo esto bien podría ser resumido en la siguiente ecuación:

U = pB + (C – D)

Donde “U” es la utilidad derivada de la participación en un proceso eleccionario; mientras que “p” es la probabilidad de que el voto del ciudadano sea decisivo; “B”, el beneficio obtenido en caso de que el candidato preferido gane la elección; “C”, el costo en que debe incurrir una persona para votar; y “D”, el beneficio directo que eventualmente puede obtener el votante al cumplir con su voto (por ejemplo, por cumplir con un deber cívico relevante para él). El problema es que en las elecciones modernas, donde el universo de votantes es bastante amplio, “p” resulta un número muy pequeño[5] y “B”, por su parte, es casi inexistente, a menos que el votante tenga un interés actual y directo comprometido en el resultado de la elección. Por tanto, al ser “p” y “B” valores sin mucha relevancia, la decisión de votar probablemente se deberá al resultado obtenido entre [C-D]. En otros términos, en elecciones con muchos votantes lo racional sería que sólo aquellos para quienes el resultado de estos factores esté cerca de cero o negativo, votaren[6].
A raíz de la baja significación que produce un voto individualmente considerado, luego, se genera una bajísima retribución o beneficio producida por la adquisición de información política en el sentido de votar de manera informada. En síntesis, es irracional estar políticamente informado por cuanto los bajos beneficios de esa información no justifican su costo traducido en tiempo y en otros recursos[7]. Por supuesto, esto no asegura la ignorancia de los ciudadanos, ni mucho menos que estos no incrementarán en el futuro su conocimiento sobre la política nacional. Lo único que representa es que hay un bajísimo incentivo para adquirir información política con el objetivo de ser utilizada en el proceso de elección. Así, es perfectamente posible que alguien se instruya políticamente, por ejemplo, porque encuentra interesante el tema (como quien desea informarse sobre deportes, automóviles, o cualquier otro tópico) o porque ese conocimiento puede ser encausado en ciertas formas de activismo político.

IGNORANCIA POLÍTICA EN LA DIFICULTAD CONTRAMAYORITARIA[8]

Pero la idea desarrollada en los párrafos anteriores también puede ser perfectamente aplicada al conocimiento que tienen los ciudadanos de la legislación que se promulga en nuestro país cada día. Considerando los bajos incentivos ya expresados, y la gran cantidad de leyes promulgadas en nuestro país[9] (más de 20.500 en toda nuestra historia republicana) no es difícil concluir que nadie, por cuestiones obvias, tenga un conocimiento medianamente general de todas las normas de carácter legal que rigen en nuestro país . Esto, como puede suponerse, acarrea importantes consecuencias para la dificultad contramayoritaria que debe enfrentar nuestro Tribunal Constitucional cada vez que invalida ciertos cursos de acción desarrollados por nuestro Congreso.
Si los legisladores son (en teoría) los representantes de la voz del pueblo, entonces hay un problema si consideramos que “el pueblo” no tiene conocimiento de la acción realizada por sus representantes. Y en ese estado de cosas, el argumento de la labor (antidemocrática) del Tribunal Constitucional pierde su sentido.

La conclusión más simplista en este punto sería sostener que en atención a los niveles de desconocimiento político por parte del ciudadano promedio, el Tribunal Constitucional no sufre de una dificultad contramayoritaria al desarrollar su labor. A fin de cuentas, ni este Tribunal ni el Congreso representan idóneamente la voluntad de los ciudadanos, éste al desarrollar un determinado curso de acción política y aquel, al invalidarlo. Pero no es esta la idea que pretendo defender en estas líneas. Y no lo es por dos motivos. Primero, porque de hecho hay una pequeña parte de la legislación que sí representa la voluntad del pueblo. Y segundo, porque en incluso en aquellos casos en que no la representa, hay una pequeña posibilidad de que la legislación sí penetre las fronteras de la ignorancia política.
En consecuencia, no es pretensión de este ensayo desconocer la dificultad que enfrenta el Tribunal Constitucional. La idea es otra: el contramayoritarismo de este órgano disminuye considerablemente sus niveles. Los casos más graves siguen siendo en aquellos casos de legislación con gran apoyo ciudadano cuyas consecuencias son fácilmente comprendidas por el votante promedio. El problema de la ignorancia política no depura completamente la dificultad contramayoritaria, pero sí reduce notoriamente su significado.

APRECIACIONES FINALES

Estas páginas no deben ser consideradas como un intento de defensa de la labor del Tribunal Constitucional mediante la apelación a la racionalidad que subyace en la ignorancia política de los miembros de un grupo político. No es la idea eludir la dificultad contramayoritaria en que se ve envuelto este órgano cada vez que en nuestro país realiza una revisión de la legislación democráticamente aprobada. El objetivo detrás es más simple aún. Es, en cierta forma, introducir ciertos matices a la idea de que el Tribunal Constitucional es un órgano abiertamente antidemocrático o que vulnera una y otra vez la voluntad de “el pueblo”. Por cierto que lo hace, pero cuánto, cómo y en qué medida, es precisamente lo que nos resta por determinar.

Bibliografia

[1]Para una buena compilación de las múltiples respuestas ofrecidas cfr. GARGARELLA, Roberto: La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del poder judicial. Barcelona, Ariel, 1996.
[2]Cfr., a modo meramente ejemplar, ATRIA, Fernando: El Tribunal Constitucional y la objeción democrática. Revista Chilena de Derecho, 2 (3-4): 367-378, 1993; ATRIA, Fernando: Revisión Judicial: el síndrome de la víctima insatisfecha. Estudios Públicos, 79: 347-402, 2000; ATRIA, Fernando: El Derecho y la contingencia de lo político. DOXA, 26: 319-347, 2003; RUIZ-TAGLE, Pablo y CRISTI, Renato: La República en Chile. Teoría y práctica del Constitucionalismo Republicano. Santiago, LOM Editores, 2006, 29-42; ZAPATA, Patricio: Justicia Constitucional. Teoría y práctica en el derecho chileno y comparado. Santiago, Edit. Jurídica, 2008, pp. 38-72.
[3]DOWDING, Keith (2005): “It is rational to vote? Five types of answer and a suggestion”, en British Journal of Politics and International Relations, Vol. 7, pp. 442-459. EDLIN, Adrian; GELMAN, Andrew y KAPLAN, Noah (2007): “Voting as a rational choice: Why and how people vote to improve the well-being of others”, en Rationality and Society, vol. 19 N°3, pp. 293-314. Una exposición somera del tema puede encontrarse también en “¿Por qué votar? Una cuota de racionalidad al interior del instinto democrático”, publicado anteriormente en IusNovum.
[4]DOWNS, Anthony: An economic theory of democracy. New York, Harper Collins, 1957, p. 238.
[5]Por ejemplo, desde el regreso a la democracia, en nuestro país no se ha resuelto ninguna elección (Presidente, Senadores, Diputados o Municipales) por un solo voto. Al respecto, pueden obtenerse los resultados oficiales en www.elecciones.gov.cl.
[6]MARTINELLI, César: “Análisis económico de los votantes”, en El Trimestre Económico, N°290, pp. 211-290, 2006.
[7]A modo meramente ejemplar, en la última encuesta del Centro de Estudios Públicos, el 47% de los encuestados respondió que no lee noticias sobre políticas, el 57%, que no conversa en familia sobre política, y el 61% que no conversa con amigos sobre política (CEP. Estudio Nacional de Opinión Pública N°64, Junio-Julio 2011).
[8]En esta sección sigo muy de cerca a SOMIN, Ilya: Political Ignorance and the Countermajoritarian Difficulty: A new perspective on the central obsession of Constitutional Theory. Iowa Law Review, N° 84: 1290-1371, 2004.
[9]Es precisamente por este motivo que la clásica proclama del artículo 8 del Código Civil (“Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia”) sólo puede alcanzar la calidad jurídica de ficción y no de presunción.

El delito de hurto pertenece a las figuras típicas de cuño clásico. Sin embargo ello, lejos de permitir una mayor claridad y desarrollo en todos sus aspectos dogmáticos, ha acentuado la disparidad de opiniones. Es una estructura que, básicamente, se ha mantenido inmutable desde Roma; no obstante, ha sido releída y reinterpretada tantas veces como escuelas penales han existido. Ha acompañado al desarrollo y evolución de la dogmática penal.

El esfuerzo monográfico que la doctrina chilena ha dedicado a furtum es escaso, debido a su consideración de delito menor o de poca importancia penológica. Su desarrollo se circunscribe, principalmente, a las escuetas páginas dedicadas a él en la parte especial de los manuales publicados. Fue a partir de los primeros años del siglo XXI –posiblemente por el influjo de la reforma procesal penal– que empezó a cobrar relevancia esta figura a través del denominado “hurto hormiga”, de especial preocupación de parte de los afectados (las grandes tiendas y supermercados). Resurgió así la discusión doctrinal de la consumación del delito, su consideración en grado de frustración, su castigo como falta, etc. Se intentó recuperar el tiempo perdido de una manera súbita, con una doctrina mejor preparada y con mayor acceso a literatura extranjera más desarrollada que la nuestra. Ello mejoró la situación dogmática del delito, pero acentuó la confusión existente en tribunales. La conmoción pública originó la dictación de la Ley Nº 19.950 (2004), cuyo objeto fue reprimir severamente los hurtos de poca monta, pero cuya falta de pulcritud reforzó la dictación de la Ley Nº 20.140 (2006), que expresó la sanción del hurto-falta en grado de frustrado y suprimió su castigo en tentativa, entre otras cosas. Actualmente nos encontramos en un periodo de decantación dogmática y jurisprudencial de todo lo expuesto.

El objeto de esta obra es recoger el desarrollo dogmático de la consumación del delito de hurto, sistematizarlo y cuestionarse respecto de la pertinencia de las soluciones dogmáticas nacionales y extranjeras más importantes. También, revisar la evolución jurisprudencial al respecto. Por otro lado, se atiende a las particularidades procesales penales del delito de hurto y cómo la aplicación de las instituciones adjetivas pueden influir en las finalidades “penales” de la tipificación del hurto. La pretensión es ofrecer al lector un trabajo completo e íntegro, que considere tanto los aspectos científico-teóricos, como los aspectos de aplicación práctica del delito en análisis.

FICHA TECNICA

La consumación en el delito de hurto

Autor: Juan Sebastián Vera Sánchez
ISBN: 978-956-327-051-8
Editorial: LIBROTECNIA
Primera edición: agosto 2011
Formato: 15 x 21 cm.
Páginas: 358
Precio: $ 26.180.- (IVA incluido)

Por Pablo LLanquilef Durán
Investigador Asociado CEIN
Universidad de Concepción

I. Aspectos Generales

A estas alturas nos es difícil recordar cuantas veces se ha discutido el tema de las uniones civiles, sea orientado hacia el concubinato o hacia la regulación de las uniones entre personas del mismo sexo. Todas esas iniciativas infértiles[1] compartieron un denominador común: eran iniciativas emanadas del Congreso. Y no solo eso. Muchas de ellas eran de paupérrima técnica jurídica y no se molestaban en ocultar el evidente oportunismo político que les motivaba.[2]

El boletín N° 7873-07 que contiene un Proyecto de ley que crea el Acuerdo de Vida en Pareja[3] , rompe con la línea de los proyectos a que aludimos en el párrafo anterior. Es la primera iniciativa “del ejecutivo” en la materia y además, es de las pocas que pareciere lograr un grado de aprobación socio-política suficiente para transformarse en ley. Más sorprendente aún, es el hecho de que el gobierno que presenta esta iniciativa fuere la fuerza político-social que históricamente se ha opuesto a este tipo de regulación. Ello es un antecedente importante, que revela cuan fuerte ha penetrado esta problemática y cuan imprescindible se ha hecho para cualquier movimiento político analizarla seriamente y dar una respuesta a través de la ley, sea que esta cumpla o no a cabalidad con lo que los afectados pretenden o lo que la sociedad quiere, intenciones que no necesariamente concuerdan.

Tal y como hemos señalado en otros comentarios anteriores, existen -a grandes rasgos- dos maneras de enfrentar esta problemática. Una, supone un ejercicio principalmente pragmático por el cual se efectúan modificaciones que permitan una “equivalencia de efectos” con el matrimonio, a través de un acto o contrato de características similares pero que mantiene la diferenciación a la hora de los beneficios. Son los llamados pactos o uniones civiles. En este caso, es pertinente realizar una distinción, por cuanto es posible llevar a cabo esto, a través una simple regulación de efectos patrimoniales o pronunciándose en mayor o menor medida sobre las cuestiones sustantivas propias del derecho de familia que subyacen a este tipo de intentos legislativos. La otra posibilidad supone un reconocimiento de la igualdad entre las parejas homosexuales y heterosexuales, abriendo la institución del matrimonio hacia aquellos que sin cumplir los requisitos, desean acogerse a dicha institución. En palabras simples, equivale a permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo y a una flexibilización de sus requisitos a fin de fomentar su acogida.

Es evidente que el proyecto en comento se ha inclinado por la primera opción, el pacto civil, pero lo ha hecho de manera “matizada”, refiriéndose muy tangencialmente también a cuestiones de fondo[4]. Realiza un conjunto de modificaciones que busca disminuir el menoscabo patrimonial que puede significar mantenerse en un régimen de convivencia, creando una nueva figura que se asemeja al matrimonio, pero que busca por esencia mantener las diferencias entre quienes pueden y quieren acogerse al matrimonio y quienes se pudieren acoger a la nueva figura. En cierto modo propende hacia lo que algunos han intentado denominar, “una unión de segunda clase”, en cuanto ante unas mismas necesidades se dan regulaciones distintas y asimétricas sobre la base de la imposibilidad (en nuestra opinión, artificial) de acoger a la figura del matrimonio a quienes tienen una distinta orientación sexual[5].

No obstante lo antes expuesto, el mensaje de la iniciativa se muestra ambivalente, entre la regulación pragmática-formal y el pronunciamiento por las cuestiones de fondo de esta problemática. Así señala en unos de sus párrafos que el proyecto se enmarca en el entendido de que “la familia se manifiesta a través de “distintas expresiones”[6]. Agrega el texto que “además [de la familia matrimonial], existen otros grupos familiares, como los monoparentales, los de familias extendidas, los formados por las parejas de convivientes y aquellos formados por parientes consanguíneos. Cada uno de ellos, incluso los que no den ni puedan dar lugar a la procreación, son dignos de respeto y consideración por el Estado pues todos en mayor o menor medida, significan un beneficio para quienes los integran y la sociedad en su conjunto, en la medida que permiten compartir amor, afectos y vivir en la intimidad, confieren un apoyo emocional fundamental para desarrollarse en la vida y, en el plano material, permiten apoyarse económicamente y amortiguar las oscilaciones cíclicas en los ingresos de cada uno de sus miembros”[7].

En ese solo párrafo se han destruido dos argumentos que rondaron durante años. El primero rezaba que la familia que el Estado debe amparar es solo la matrimonial. Sin perjuicio, el texto del mensaje es claro en orden a amparar a toda forma de familia “inclusive la monoparental”, la “no matrimonial” e inclusive, la familia constituida sobre la unión “homosexual”. Este sin duda sería un avance importante. El hecho de que el gobierno de “derecha”, clásico antagonista en la disputa por la extensión del concepto de familia se incline por la ampliación del mismo, supone un duro revés para quienes han buscado siempre la hegemonía de un concepto restringido, especialmente porque permitiría gozar de un pronunciamiento legal que es trascendental a la hora de fijar el sentido del deber estatal de promoción de la familia. Existiría por primera vez una voz clara del legislador sobre la cuestión sustancial tras este debate.
El segundo argumento que es destruido, es el relativo a que es de la esencia de una familia el que cumpla con la finalidad de procreación. Se ha sostenido, inclusive por autorizada doctrina jurídica[8] , que las uniones entre homosexuales son “socialmente reprobables” en cuanto impiden la reproducción de la especie. Se ha pretendido de esta manera, negarles cabida en la institución familiar (por supuesto, este argumento no es más que consecuencia lógica de la premisa de que la única familia válida es la matrimonial, y a su vez, es finalidad del matrimonio la procreación). Por desgracia para quiénes han sostenido estas ideas, el proyecto plantea con claridad, que el estado debe amparar, inclusive a quienes no puedan procrear. Si bien tal idea era evidente antes que lo planteara el proyecto, constituye un importante avance en lo que a legitimación de las uniones homosexuales se refiere.
En conclusión, en este proyecto subyace algo más importante que una regulación privatista del patrimonio de los convivientes. Produce, quizás sin quererlo, una evidente expansión del concepto de familia, cuestión que disiparía discusiones bizantinas que durante años han discurrido sobre esta materia.

II. Principales Aspectos Normativos del Proyecto.-

El proyecto de ley que crea el Acuerdo de Vida en Pareja[9] es un texto que normativamente, se divide en dos grandes partes. En la primera, se establece un articulado propio que establece los principales efectos “civiles” del Acuerdo, su forma de constitución y terminación. En tal labor son quince artículos los que dan forma a este contrato. Por otra parte, el proyecto contempla modificaciones a otros cuerpos legales, a fin de expandir ciertos beneficios no patrimoniales (derechos personales) que son propios de las personas unidas a través del vínculo matrimonial. A continuación expondremos sintéticamente los principales lineamientos de esta iniciativa. Nos centraremos en los puntos que estimamos más relevantes y que dicen relación con los llamados derechos patrimoniales, pues las llamadas “otras modificaciones” (derechos personales principalmente) son de tal magnitud que sin duda harían necesario un análisis especial para poder abordarlo con un mínimo de profundidad.

a) El AVP puede ser celebrado por personas mayores de edad: En este punto hay una evidente discriminación en la que no encontramos una apropiada justificación. El matrimonio puede ser celebrado por personas mayores de 16 años. La falta de ascenso o autorización de ciertos familiares de los contrayentes llamados por la ley a concurrir, solo produce ciertas sanciones principalmente patrimoniales, pero no afectan la validez del matrimonio[10]. En el caso del AVP se ha optado por separarse de dicha línea y negar esta opción a los menores. Esto además denota una incongruencia ya señalada por algunos, respecto a que, el Estado ha dado libertad sexual entre personas de distinto sexo[11] a los 14 años, pero permite el matrimonio solo desde los 16 y el AVP desde los 18. Finalmente, no parece haber lógica en la distinción de edades, toda vez que el matrimonio es un acto (a la luz de los textos de la ley y el proyecto) de mayor envergadura e implicancias patrimoniales que el AVP, y no obstante se permite celebrarlo con menor edad que el acuerdo de vida en pareja.

b) Inscripción en Registro Especial: Entre las distintas formas regulatorias de las uniones de hecho que se han ido consolidando en el derecho comparado, sobresale aquella que establece un registro especial. Esta fue la forma que en nuestra opinión, atinadamente recepcionó el ejecutivo. El plazo para solicitar la inscripción en el Registro Especial es de 10 días, plazo más extenso que el establecido –por ejemplo- para la inscripción de los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho público[12], cuestión que también nos parece un acierto[13].
A pesar de lo anterior, a la hora del término del AVP solo se exige anotación al margen del Registro Especial en los casos de término por mutuo acuerdo, por voluntad unilateral de una de las partes o en caso de nulidad declarada por sentencia ejecutoriada. Las demás formas de terminación no exigen inscripción. Esperamos que en reglamento especial que se dicte y en que se norme lo relativo al registro especial, se permita al Registro Civil realizar una adecuada labor de sistematización entre éste y los demás registros, realizando de todas formas anotaciones marginales en los demás casos de terminación, a fin de lograr un adecuado orden registral.

c) El AVP termina por el matrimonio de los contratantes (cualquier de ellos) con terceras personas. No existe en el texto legal ninguna limitación en este punto, lo cual supone una evidente inseguridad patrimonial para los terceros. Se pueden efectuar importantes traslaciones de patrimonio en poco tiempo y sin mayores obstáculos, lo cual puede ser aprovechado abusivamente para efectos de ocultar bienes de los posibles acreedores. Sería posible, hipotéticamente, en una misma semana celebrar el AVP y casarse con toda la dificultad que ello origina para determinar “que bien es de quien”.

d) El AVP termina por la declaración de Nulidad: Nos parece dudosa la naturaleza de esta nulidad. Existen dos posibles respuestas en nuestra opinión: o la nulidad de que habla el proyecto de AVP es una nulidad especial y se permite “además” impetrar la nulidad patrimonial del Libro IV del Código de Bello, o tanto la nulidad a que se refiere el AVP y la patrimonial del Código son la misma, una sola. Estamos por la segunda solución, en orden a que toda nulidad aplicable al AVP es de naturaleza patrimonial, es decir, aquella regulada en los artículos 1681 y siguientes del Código Civil. El mismo artículo 6 letra f) del proyecto señala que lo señalado allí es sin perjuicio de lo dispuesto en el libro IV del Código Civil, a propósito de la nulidad de los actos patrimoniales. Luego, el AVP puede sufrir la nulidad o por no cumplir los requisitos del proyecto (solemnidades, arts 2, 3 y 4) o por la falta o cumplimiento imperfecto de los requisitos de validez (y requisitos de existencia según un sector importante de la doctrina) del respectivo. Luego, la nulidad de que puede adolecer el AVP puede ser absoluta o relativa conforme a la regla general. Esto último es de toda importancia, en cuanto dicha distinción determina el plazo para pedir la nulidad (y para sanear o ratificar el acto o contrato) y para determinar quienes son los legitimados para solicitar la nulidad. Dejamos constancia que no se ha seguido la línea general en materia de nulidad respecto de actos con implicancias familiares. Se ha realizado un expreso reenvío a las normas patrimoniales de nulidad, la que funciona sobre la base de hipótesis que no son siempre fácilmente distinguibles en actos de la naturaleza del AVP en donde el interés de los contratantes no es netamente patrimonial.

e) Régimen Patrimonial: El art. 8 del proyecto relativo al AVP señala que se formará entre los contratantes una comunidad de bienes respecto de todos los bienes muebles adquiridos a título oneroso no sujetos a registro, que hubiesen adquirido durante la vigencia del Acuerdo de Vida en Pareja. A pesar que se vislumbra a lo largo del texto que se ha buscado inclinar la balanza hacia el perfil patrimonial de estas normas, en detrimento de la sustancia familiar, en este, el punto más importante de toda la regulación de la presente iniciativa, el proyecto es insuficiente. Era esperable que la construcción jurídica, en lo que a régimen de bienes se refiere, fuere algo más compleja, pero muy por el contrario de nuestras expectativas, se ha seguido en cierto modo, una similar solución a la que durante años la jurisprudencia de la Exma. Corte Suprema dio a esta problemática, ante la inexistencia de una regulación expresa y forzados ante la evidente inequidad que significaba dejar a convivientes que no ejercían un trabajo remunerado en la absoluta indefensión[14].

Nuestra primera crítica surge de una primera lectura del artículo en cuestión. ¿Por qué solo los bienes muebles? No existe en nuestra opinión un argumento que explique suficientemente porque se ha privado a los eventuales contratantes, por ejemplo, de la posibilidad de que un bien raíz adquirido a título oneroso durante el AVP ingrese en la comunidad. Es evidente que, los bienes inmuebles merezcan una mayor protección y su traslación o posible movilidad de un patrimonio a otro deba realizarse con cautela. Pero negar totalmente la posibilidad de que los contratantes incorporen a la comunidad un bien raíz nos parece inapropiado, especialmente si consideramos que este bien suele ser el de mayor valor que una familia chilena promedio logra adquirir.

Lo anterior nos invita entonces a cuestionarnos ¿Cuál es la naturaleza jurídica de esta comunidad? Estimamos que su naturaleza no es fácilmente asimilable a alguna de las clásicas clasificaciones del derecho civil. Si bien el texto de la iniciativa señala que “A dicha comunidad se le aplicará lo dispuesto en los artículos 2304 a 2313 del Código Civil” estimamos que ello no es suficiente argumento para sostener que esta comunidad es la regulada como cuasicontrato en el Código de Bello. Vale decir, las normas del Código Civil solo llenan los vacíos de la regulación, pero en caso alguno modifica la verdadera naturaleza de esta figura que crea el AVP. Nos inclinamos por calificar a esta especial comunidad como una figura sui generis más cercana a los modelos de comunidad restringida propios del matrimonio (regímenes matrimoniales).

Ahora, los bienes inmuebles adquiridos durante el AVP ¿en qué posición quedan? Nos asisten dudas respecto a si el texto excluye la posibilidad de aplicar la figura de la comunidad del derecho común o de la sociedad de hecho, respecto de los bienes inmuebles. Nosotros estamos por negar tal limitación, primero porque la llamada comunidad de que habla el proyecto no es la comunidad regulada como cuasicontrato en el Código Civil, sino una forma especialísima de régimen patrimonial a la que se aplican analógicamente las normas de la comunidad del Código de Bello[15] . Segundo, porque en el Derecho Privado se puede hacer todo aquello que la ley no prohíbe. Luego, los bienes no comprendidos en la regulación de la norma (inmuebles), deben quedar sujetos a la regulación del derecho común, donde recibirían la ya consolidada jurisprudencia de la Corte Suprema al respecto.
Estimamos que es un “sin sentido” que se establezca una regulación que ponga a los supuestos beneficiarios del eventual texto legal, en una posición más desventajosa que la que tenían sin norma alguna. Ello sin siquiera mencionar que se ha colocado a estos contratantes en una situación evidentemente más perjudicial si la comparamos con los regímenes matrimoniales de sociedad conyugal y participación en los gananciales. En breves palabras, se pretende establecer en esta iniciativa un régimen patrimonial rígido, único y abiertamente más desventajoso que los establecidos para el matrimonio. Esto es especialmente grave respecto de las parejas homosexuales, quienes se acogen al AVP no por desidia ante el matrimonio o porque lo rechacen como institución, sino porque este les es vedado por su condición sexual. Así las cosas, en este punto, la solución que da el AVP inclusive entendiéndole como un acuerdo principalmente patrimonial, es absolutamente insuficiente y derechamente inequitativo, especialmente respecto de las parejas homosexuales. Dejamos además constancia que la solución dada en este proyecto difiere de otras similares, como la presentada en el proyecto boletín 6735-07[16] el cual, acertadamente en nuestra opinión, permite en caso que se haya constituido comunidad, incorporar voluntariamente bienes a dicha comunidad por cualquiera de las partes sin distinguir respecto a su naturaleza.[17] En el mismo sentido, destacamos la iniciativa del Senador Allamand (boletín 7011-07) que efectúa una regulación que creemos, resulta más adecuada[18]

g) Sucesión intestada[19]: Nos parece discutible la exigencia de una vigencia mínima de 1 año del AVP para efectos de concurrir en la sucesión intestada. Si bien entendemos el fundamento de este obstáculo, que muy seguramente radica en la intención de evitar abusos en orden a perjudicar a los herederos, por otra parte es también posible que muchas parejas que han convivido quizás décadas y solo ahora ven la posibilidad de acogerse a esta regulación, puedan verse impedidos de concurrir en la sucesión debido a este requisito. Creemos que debió haberse permitido que respecto de parejas que pudieren acreditar su convivencia por más de 5 años (por ej.) anteriores a la eventual entrada en vigencia de este proyecto pudieren concurrir en la sucesión intestada, aun cuando no cumplieren con el requisito de vigencia mínima del AVP. Se constata además que la parte que tocaría al conviviente es inferior a la que recibiría un cónyuge, lo cual supone una diferencia entendible en caso de convivientes heterosexuales, pero muy discutible respecto de parejas del mismo sexo.

h) Asignaciones Forzosas: Será posible dejar la cuarta de mejoras al conviviente. Se establece además la misma exigencia de vigencia mínima de un año del AVP para que pueda operar este beneficio, lo cual podría producir el inconveniente que ya hemos descrito. Por otra parte, constatamos que el conviviente no concurriría como legitimario, opción que, para efectos de sistematización del régimen de asignaciones forzosas y en general de la sucesión testada, habría sido preferible.[20]

i) Fijación de contenido mínimo en el concepto de conviviente (art. 14): Nos parece una de las disposiciones más acertadas del presente proyecto. Se determina que cada vez que una ley aluda al “conviviente” se entenderá comprendido a los contratantes del AVP. Esto viene a solucionar bizantinas discusiones en diferentes campos del Derecho (por ej. en el Derecho Penal) respecto a que debía entenderse por conviviente. Ahora, gracias a esta buena disposición, sabemos que el concepto tiene un contenido mínimo. Todo contratante del AVP es conviviente. Ello no obsta por supuesto a que concluyamos que no todo conviviente es contratante del AVP. Así el AVP jugaría en muchos casos, un importante papel probatorio a la hora de determinar si hay convivencia, sin perjuicio que abre la opción a personas homosexuales a las que cierta doctrina no estimaba en caso alguno integrante del concepto de conviviente. En conclusión, esta norma genera una importante expansión de regulaciones y derechos a las partes contratantes, las que serán afectadas por cada disposición que disponga algo respecto a los convivientes.

j) Competencia Juzgados Civiles: Nos parece una tremenda equivocación de la iniciativa poner estos asuntos en manos de los jueces civiles. En cierta medida esta disposición devela lo que normativamente se quiso hacer, aun cuando en el mensaje se prometía algo diferente: El AVP es esencialmente un pacto patrimonial y nada más. Si logra en alguna medida expandir el concepto de familia y aclarar algunas cuestiones sustantivas, no lo hace con la directa intención de lograr aquello, sino por mero rebote o como más sofisticadamente diría un civilista, por repercusión. Es evidente que si existiere voluntad de que el pacto tuviese una consecuencia simbólica para mostrar que nos alejamos de la discriminación y nos acercamos hacia la igualdad en materia de familia, estas cuestiones habrían sido entregadas para el conocimiento de los tribunales de familia. Es claro que lo patrimonial no será el principal afán de quienes contraten. Este contrato posee una motivación –o presumimos que puede tenerla en eventuales contratantes- mucho más personal y emocional, como la mayoría de los actos de familia donde el interés de los contratantes no es principalmente pecuniario (no obstante este existe, pero no es ni principal ni esencial), sino por el contrario, hay un interés mayormente motivado por sentimientos y afectos entre las personas, lo cual supone por lógica, que es el juez de familia es sin duda el magistrado más apto para hacerse cargo de las controversias que puedan surgir.

III. Breve Conclusión.

Si tuviésemos que calificar a la presente iniciativa en una palabra, estimamos que debiere ser “insuficiente”. El Gobierno ha intentado delinear un proyecto que busca regular una cuestión con fuerte raigambre en el Derecho de Familia, pero en definitiva no lo hace y pareciere que no fue lo que se pretendió. El contenido dispositivo del proyecto, por otro lado, nos incita a pensar que esta es una regulación 90% patrimonial, pero al analizar, nos encontramos con que tampoco cumple satisfactoriamente con este rol. Constituye desde esta perspectiva una respuesta superficial para una problemática muy compleja.
Por otra parte, encontramos además el ya crónico defecto del legislador de proponer iniciativas con una muy deficiente técnica legislativa. Dada la importante cantidad de proyectos de esta índole que se encuentran estancados en el Congreso, sería además pertinente, como bien han indicado algunos, que se optara por la via de las observaciones y correcciones a las iniciativas existentes y no presentar uno y otro proyecto, acumulando mociones muchas de las cuales probablemente jamás se volverán a leer.
No obstante, uno de los principales errores de este tipo de iniciativas, se encuentra en la testaruda voluntad de juntar dos problemáticas que definitivamente no pueden ser solucionadas al mismo tiempo, con una misma norma: El concubinato por una parte y las uniones entre homosexuales por otra. Las realidades de ambas cuestiones no admiten mezcla. Las personas que se encuentran en concubinato normalmente no tienen impedimentos importantes para contraer matrimonio. Su negación a la institución no nace de los obstáculos que le pone el legislador, sino de otros factores. La apatía por la legalidad, la burocracia y todo lo que implique una larga fila son muy probablemente causa de los índices crecientes de concubinato entre personas de distinto sexo. Ante dicho escenario entonces, es posible que esos mismos factores conspiren la recepción entre estas personas de iniciativas como la que es objeto de estas líneas. No obstante, las personas que conviven y son del mismo sexo, no tienen opción. El matrimonio les es vetado y un importante número de personas con esta preferencia sexual desea el matrimonio. Es evidente que este deseo no nace esencialmente de su simpatía por la comunidad de bienes o porque les interesa determinar cómo dispondrán de la cuarta de mejoras. Su deseo de poder optar al matrimonio tiene raíz en la intención de externalizar emociones, de materializar un vínculo afectivo: mismas razones que tiene cualquier persona para contraer matrimonio. Existe en ello una cuestión simbólica. Por más que se puedan crear instituciones análogas, dichas opciones niegan ese simbolismo que en este tipo de problemáticas donde existe un a veces intoxicante clima “valórico”, suele ser tan apreciado por quienes son marginados por la ley.
Es necesario entonces la creación de una regulación diferenciada que atienda a los caracteres especiales de cada una de estas situaciones. El reconocimiento de la realidad en materia legislativa es de suma importancia, tal y como hemos prevenido en algún texto anterior a este, pues el Derecho sólo logra regular adecuadamente las conductas humanas, si el legislador logra identificar de manera precisa cual es esa realidad que desea modificar o normar. Si eso no se logra, los efectos que se producen por la aplicación de las normas no es el deseado, lo que termina provocando o el desuetudo de la norma o su utilización abusiva

Bibliografia

[1]Véase los boletines Nº 3283-18, 3473-07, 3494-07, 4153-18, 5623-07, 5774-18, 6735-07 y 7011-07 entre otros.
[2]De todas ellas estimamos como la más rescatable la presentada por el Senador Allamand, boletín 7011-07
[3]http://sil.congreso.cl/cgi-bin/sil_proyectos.pl?7873-07 Visitado el 20 de Agosto de 2011 a las 23:17 hrs
[4]Estos aspectos sustantivos se expresan en el mensaje del proyecto, pero no poseen una adecuada recepción en su contenido normativo, lo cual es bastante criticable
[5]Al respecto señalamos en un trabajo anterior “Si se concibe el matrimonio como institución fundamental, y se estima a la familia matrimonial como la que debe ser preponderantemente protegida, el contenido de estos pactos y uniones civiles será mínima, y alejada de la formula matrimonial, a fin de mostrar a esta última institución como más ventajosa. Pero si se concibe a la familia en el contexto sociológico, omnicomprensivo, sin la distinción relativa al vínculo matrimonial, el contenido de los pactos y uniones civiles se asemejará lo más posible al matrimonio (o inclusive puede que supongan, un paso o escalón intermedio en el camino hacia la apertura del “ius connubi” a personas que actualmente se encuentran impedidas de tal derecho), viniendo a constituir más bien la cara desformalizada del matrimonio, obligatoria para aquellos que no cumplen con alguno de los requisitos de aquél.” http://www.iusnovum.com/wordpress/conceptodefamiliayunionesciviles/ Visitado 27 de Agosto de 2011
[6]Esas otras expresiones, son “expresiones familiares”, vale decir, otras conformaciones sociales distintas a la llamada familia tradicional constituida sobre la base del matrimonio clásico entre personas de distinto sexo.
[7]Mensaje Nº 156-359, Boletín 7873-07, pág.3
[8]CORRAL TALCIANI, Hernán, “Uniones homosexuales y matrimonio”, Tribuna en “El Mercurio”, 24 de octubre de 2005.
[9]De aquí en adelante AVP
[10]Véase artículos 114, 115, 116, 127 del Código Civil Chileno.
[11]Hemos hecho referencia que ello es aplicable a parejas de distinto sexo, toda vez que en esta materia, existe un matiz respecto de parejas de varones que cumpliendo con ciertos requisitos establecidos por el art. 365 del Código Penal, pueden concurrir en el delito de Sodomía.
[12]Véase art. 20 de la ley de Matrimonio Civil chilena.
[13]Puesto que un plazo mas no tendría mayor sentido, en el entendido que el AVP no produce efecto ni siquiera entre las partes sin la debida inscripción. Vale decir, no existe ningún riesgo para terceros ni para los contratantes en la situación intermedia entre la celebración del AVP y la realización de la inscripción.
[14]En este sentido “Pavez con Céspedes”. Corte Suprema, 6 de abril de 1994, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XCI, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 30
[15]Pues en caso que fuere la comunidad de Derecho Común, no se observaría motivo para que el proyecto estableciere una regulación específica respecto a que bienes entran o no entran a la comunidad. Habría bastado en tal caso simplemente afirmar que se forma una comunidad en los términos de los arts. 2303 a 2314 sin agregar nada más. No obstante esta especial forma de “comunidad” en realidad se constituye a través de un acto especial y se regula a través de normas especiales.
[16]http://sil.congreso.cl/pags/index.html Visitado el 21 de Agosto de 2011 a las 18:56 hrs
[17]“Artículo 3°.- a).- Dicha comunidad estará conformada por los bienes que voluntariamente, al momento de constituir el Pacto de Unión Civil o en acto posterior, aportaren a ella”
[18]“Los bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia del acuerdo, se considerarán indivisos por mitades entre las partes, excepto los muebles de uso personal necesario de la parte que los ha adquirido.”
[19]Artículo 9°.- Para los efectos de las regulaciones establecidas en el Libro Tercero, Título II, del Código Civil, respecto de la sucesión intestada, cuando el Acuerdo de Vida en Pareja haya tenido una vigencia mínima de un año y termine por la muerte de una de las partes, el contratante sobreviviente concurrirá con los hijos del causante, recibiendo una porción que será igual a lo que, por legítima rigorosa o efectiva, corresponda al hijo o a cada hijo si fueren más de uno.
[20]No obstante, ante tanta modificación que intenta parchar el régimen sucesorio, nos parece necesaria una apropiada discusión respecto a la instauración en el ordenamiento chileno de una auténtica libertad de testar.

Por Andrés Peña Adasme
Investigador Asociado CEIN
Universidad de Valparaíso

I. Prueba y Verdad en el proceso civil

La noción de estándar de prueba supone la adopción de dos premisas teóricas de carácter previo relativas al proceso civil y a la prueba judicial. La primera premisa teórica postula que la verdad histórica constituye uno de los objetivos institucionales del proceso civil o dicho de otra manera, que el proceso civil debe estar orientado a la búsqueda de la verdad. La segunda postula que la prueba es un fenómeno que no se agota en las normas jurídicas que regulan la actividad probatoria y que por el contrario se proyecta hacia otras áreas del conocimiento humano como la lógica y la epistemología.

Sólo en la medida que supongamos que la verdad constituye uno de los objetivos del proceso civil tiene sentido preguntarnos por el papel que ocupa el estándar de prueba en la determinación de los hechos. Por el contrario, si reducimos la finalidad del proceso civil, como hacen muchos autores, a la mera resolución del conflicto, excluyendo por lo tanto, a la búsqueda de la verdad como objetivo del proceso, el estudio y análisis del estándar de prueba no tiene sentido. Si la finalidad del proceso civil es la resolución de conflictos, la actividad probatoria podrá tener una finalidad persuasiva o cualquier otra finalidad, pero no constituirá actividad cognoscitiva, y por lo tanto, el estudio del estándar de prueba será innecesario.

Asimismo, sólo en la medida que entendamos que el fenómeno probatorio no se reduce a una cuestión estrictamente jurídica, tendrá sentido avanzar más allá de lo jurídico para abordar desde una perspectiva lógica o epistemológica el estudio del estándar de prueba. A diferencia de lo que ocurre en el ámbito penal, en materia civil suele ocurrir que el estándar de prueba no se fija legalmente, de manera que su configuración y su operatividad deben explicarse desde otras áreas del conocimiento humano. Por el contrario, si entendemos que sólo vale la pena ocuparse de los aspectos probatorios regulados por normas, el estudio del estándar de prueba, así como un enfoque metodológico que va más allá de lo jurídico no tendrá ningún sentido.

Estas dos premisas teóricas, de la verdad como objetivo institucional del proceso judicial y el carácter complejo y multidisciplinario de la prueba jurídica, forman parte de los postulados centrales[1] de la así llamada “concepción racionalista” o “tradición cognoscitivista” de la prueba judicial, que es el enfoque metodológico que seguimos en esta pequeña investigación[2].

II. La verdad probable en el proceso civil.-

El proceso judicial en general y la prueba en particular están orientados a la búsqueda de la verdad[3], sin embargo, no se trata de una verdad absoluta sino de una verdad probable[4].
Epistemológicamente hablando parece haber bastante consenso en que, salvo algunas áreas de la lógica y de la metafísica, en el ámbito del conocimiento humano no es posible alcanzar verdades absolutas e indiscutibles.[5] La verdad es fundamentalmente relativa, y es relativa en un doble sentido. Es relativa en relación a los medios o instrumentos de que se dispone para establecerla, pues estos medios son siempre limitados, y además, es relativa en relación al contexto en el que se inserta. Toda determinación de hechos, y toda búsqueda de la verdad, está determinada por un conjunto de nociones, conceptos, vocabulario, lenguaje, que constituyen su marco de referencia.[6] Estas consideraciones que son válidas para el conocimiento en general, son desde luego válidas también para el proceso y la prueba judicial.
Sin embargo, esta relatividad del concepto de verdad no significa la imposibilidad de establecer racionalmente la verdad de los hechos, en el conocimiento en general y en el proceso en particular[7]. Lo que ocurre es que ahora el problema de la verdad es redefinido de una manera diferente. Ahora de lo que se trata es de establecer bajo qué condiciones podemos considerar a un conocimiento esencialmente relativo como verdadero, o bien, cuál es el grado de aceptabilidad que debe tener el conocimiento relativo para que podamos considerarlo como verdadero. O dicho de otra manera, “el problema de la determinación de los hechos se plantea racionalmente en términos de modalidades y técnicas para obtener la mejor verdad relativa, es decir, la mayor aproximación de la determinación de los hechos a la realidad”[8]. De esta manera, la concepción racionalista de la prueba postula que es necesario dejar atrás el concepto de certeza o verdad absoluta y utilizar el concepto de probabilidad. Si la determinación de los hechos “no puede fundamentarse en alguna “verdad absoluta”, al menos puede conseguir un sustituto aceptable, constituido por alguna verdad “probable”[9].

III. ¿Qué es un estándar de prueba?

En el apartado anterior señalamos que en el proceso judicial, así como en cualquier otro ámbito del conocimiento, no es posible alcanzar verdades absolutas. El conocimiento se caracteriza por ser relativo y esencialmente falible. El establecimiento de los hechos en sede judicial, como en cualquier otro ámbito de la experiencia humana, siempre supone un cierto grado de incertidumbre. Por esta razón, “los resultados alcanzados en la prueba de un enunciado sólo pueden expresarse en términos de probabilidad”[10].

De esta manera, la prueba de los hechos en sede judicial se reduce a determinar cuándo y bajo qué condiciones se deben dar por establecidos los hechos, o dicho de otra forma, qué grado de probabilidad es necesario para considerar como probado un hecho. Lo que determina cuándo se deben dar por establecidos los hechos es el estándar de prueba. Es el estándar de prueba el que determina cuando una hipótesis sobre un hecho puede considerarse como probada[11].

Desde un punto de vista epistemológico, los estándares de prueba pueden definirse como “los criterios que indican cuándo se ha conseguido la prueba de un hecho, o sea, los criterios que indican cuándo está justificado aceptar como verdadero la hipótesis que lo describe”.[12] “Un estándar de prueba tiene la intención de indicar al investigador… cuándo está autorizado a considerar algo como probado, esto es, cuando la relación entre la prueba o las premisas justifica la aceptación de la conclusión como probada para los propósitos pretendidos”[13].

Sin embargo, se debe advertir que la determinación de un estándar de prueba no sólo depende de la racionalidad epistemológica, sino que además, de consideraciones político-valorativas.[14] Un estándar de prueba lo que hace es determinar qué grado de error es aceptable a la hora de establecer los hechos y esta elección es esencialmente política. Así por ejemplo, un estándar de prueba especialmente alto, como el del proceso penal, refleja que en este contexto se considera tolerable un tipo de error (la absolución de culpables), el cual se hace recaer en la acusación, en cambio, se considera menos tolerable un segundo tipo de error (la condena de inocentes). En definitiva un estándar de prueba es un mecanismo de determinación y distribución del error judicial.

En el ámbito jurídico existen fundamentalmente dos estándares de prueba. Tratándose del proceso civil, opera el estándar de la probabilidad prevalente o “más probable que no”. Este estándar también suele denominarse con otras expresiones tales como, preponderance of evidence, balance de probabilidades, probabilidad preponderante o prevaleciente. Por su parte en el proceso penal se aplica el estándar de la prueba más allá de toda duda razonable, o proof beyond any reasonable doubt. Sin perjuicio de lo anterior, en el ámbito civil también se han utilizado para cierta clase de asuntos, un estándar de prueba más exigente que la probabilidad prevalente, este estándar se enuncia bajo la fórmula “clara y convincentemente”[15].

IV. El estándar de prueba en el proceso civil: la probabilidad prevalente o el “más probable que no”

El estándar de la probabilidad prevalente se reduce fundamentalmente a dos reglas específicas que pueden enunciarse de la siguiente manera: entre las diversas hipótesis de hecho se debe preferir y considerar como verdadera aquella hipótesis que cuente con un grado de confirmación relativamente mayor a las demás. Además, se debe preferir aquella hipótesis que sea “más probable que no”, es decir, aquella hipótesis que es más probable que sea verdadera a que sea falsa[16].
Así por ejemplo, si existen tres hipótesis sobre el hecho, y sus grados de probabilidad son de 40%, 60 % y 75%, resulta racional preferir aquella hipótesis que cuenta con un grado de confirmación mayor, en este caso de un 75%. En este mismo ejemplo, resulta aceptable considerar como verdadera esta hipótesis porque la probabilidad que sea verdadera (75%), es mayor a la probabilidad que sea falsa (25%).[17]
Por su parte, podemos tener dos hipótesis sobre un hecho, la primera con un grado de confirmación de un 40% y la otra con un grado de probabilidad de un 30%. En principio, la probabilidad prevalente nos inclinaría a preferir la primera hipótesis, pues cuenta con un grado de confirmación relativamente mayor, sin embargo, tratándose de ambas hipótesis, es más probable que sean falsas a que sean verdaderas, razón por la cual, ninguna cuenta con probabilidad prevalente.
A partir de estas explicaciones Taruffo desprende el criterio del “grado mínimo de confirmación probatoria” necesario para que un enunciado pueda ser considerado verdadero. Este criterio postula que “es racional asumir como fundamento de la decisión sobre un hecho, aquella hipótesis que obtiene de las pruebas un grado de confirmación positiva prevalente, no sólo sobre la hipótesis simétrica contraria, sino también sobre todas las otras hipótesis que hayan recibido un grado de confirmación positiva superior al 50%”[18]. Este criterio del “grado mínimo de confirmación probatoria”, en definitiva postula que no resulta racional, al menos desde un plano estrictamente epistemológico, bajar de este mínimo.
En conclusión, la probabilidad prevalente o “más probable que no”, puede enunciarse de la siguiente manera: “el juez puede asumir como verdadera, por estar confirmada por las pruebas, una hipótesis sobre un hecho cuando el grado de confirmación positiva sea superior al grado de probabilidad de la hipótesis negativa correlativa. Si con el tiempo surgen otras hipótesis con un grado de confirmación positiva, entonces será racional escoger aquella que tenga el grado de confirmación relativamente mayor”[19].
En el contexto del proceso esto se traduce en que el juez va a fallar a favor de aquella parte cuya afirmación esté apoyada en elementos de confirmación suficientes (medios de prueba) para considerarla más verdadera que falsa. Si las afirmaciones de ambas partes alcanzan un grado de confirmación suficiente para considerarlas verdaderas, el juez deberá preferir aquella que cuente con un grado de confirmación relativamente mayor. Por su parte, si ninguna de las afirmaciones de las partes alcanza un grado de confirmación suficiente para considerarse verdadera, deberá fallar de acuerdo a las normas que regulan la carga de la prueba.

V. Conclusiones

La concepción racionalista de la prueba judicial es una corriente de pensamiento, que tiene el mérito de abordar los problemas relativos a la prueba judicial incorporando al análisis otras áreas del conocimiento, tales como la lógica o la epistemología. Este tipo de enfoque permite enriquecer el estudio y análisis de los diferentes aspectos involucrados en la prueba judicial. Uno de los temas cuyo análisis se ve enriquecido con este enfoque metodológico y con el aporte de otras áreas del conocimiento, es el relativo al estándar de prueba.
En la doctrina procesal el estudio relativo a los estándares de prueba se ha centrado casi exclusivamente en el estándar del proceso penal, de la prueba más allá de toda duda razonable. Sin embargo, los estudios y análisis relativos al estándar de prueba en materia civil son prácticamente inexistentes.
Por esta razón, el presente trabajo sólo tenía por objeto constituir una pequeña aproximación al estudio del estándar de prueba en materia civil desde una concepción racionalista de la prueba judicial.

Bibliografia

[1]El tercer postulado central se refiere a la adopción de la concepción semántica de la verdad como correspondencia de Tarski, por ser la teoría de la verdad que mejor se aviene con lo que ocurre en la prueba y en el proceso judicial. Cfr.
TARUFFO, MICHELE, La prueba de los hechos, trad. Jordi Ferrer Beltrán, Editorial Trotta, 2ª ed., Madrid, 2005, pp. 167 y ss., en especial 171 y 176.
[2]Para una explicación de la “tradición racionalista” véase: FERRER BELTRÁN, JORDI, La valoración racional de la prueba, Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 19 y ss. Sobre el “modelo cognoscitivista” véase: GASCÓN ABELLÁN, MARINA, Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba, Marcial Pons, 2ª edición, Madrid, 2004, pp. 47-123. Para una explicación original de las ideas matrices de la concepción racionalista en nuestra doctrina nacional véase: MENESES PACHECO, CLAUDIO, “Fuentes de prueba y medios de prueba en el proceso civil”, en Ius et Praxis, (Talca), Vol. 14, nº 2, 2008, pp. 71 y ss.
[3]TARUFFO, La prueba de…, ob. cit., pp. 21 y ss., en especial, pp. 62 y ss.; FERRER BELTRÁN, La valoración…, ob. cit., pp. 29 y ss.
[4]TARUFFO, La prueba de…, ob. cit., pp. 176, 190 y 74; FERRER BELTRÁN, La valoración…, ob. cit., p. 26. Esta misma aproximación, rechazando la idea de verdad absoluta, y considerando a la verdad procesal como “probable” o “aproximada”, es sostenida en Chile por Meneses Pacheco. Cfr. MENESES PACHECO, “Fuentes…”, ob. cit., p. 72.
[5]TARUFFO, La prueba de…, ob. cit., p. 178.
[6]TARUFFO, La prueba de…, ob. cit., pp. 74 y 75.
[7]TARUFFO, La prueba de…, ob. cit., pp. 77, 178.
[8]TARUFFO, La prueba de…, ob. cit., p. 182.
[9]TARUFFO, La prueba de…, ob. cit., p. 191.
[10]GASCÓN ABELLÁN, MARINA, “Sobre la posibilidad de formular estándares de prueba objetivos”, en Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, (España), nº 28, 2005, p. 12.
[11]Sobre los estándares de prueba véase LAUDAN, LARRY, “Por qué un estándar de prueba subjetivo y ambiguo no es un estándar”, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, (España), nº 28, 2005, pp. 93 y ss.; TARUFFO, MICHELE, “Conocimiento científico y estándares de prueba judicial”, en La prueba, artículos y conferencias, Editorial Metropolitana, Santiago, 2009, pp. 87 y ss. Del mismo autor véanse también: La prueba de…, ob. cit., pp. 298 y ss.; “Tres observaciones sobre: Por qué un estándar de prueba subjetivo y ambiguo no es un estándar de Larry Laudan”, en Doxa: Cuadernos de filosofía del derecho, (España), nº 28, 2005, pp. 115 y ss.; “GASCÓN ABELLÁN, “Sobre la posibilidad…”, ob. cit. pp. 127 y ss.; FERRER BELTRÁN, La valoración…, ob. cit., pp. 139 y ss.; GARAPON, ANTOINE y PAPADOPOULOS, LOANNIS, Juzgar en Estados Unidos y Francia. Cultura jurídica francesa y common law, Legis, Colombia, 2006, pp. 120 y ss. En Chile COLOMA CORREA, RODRIGO, “Estándares de prueba y juicios por violaciones a los derechos humanos”, en Revista de Derecho, (Valdivia), vol. 22, nº 2, dic. 2009, pp. 205 y ss.
[13]GASCÓN ABELLÁN, “Sobre la posibilidad…”, ob. cit., p. 129.
[14]LAUDAN, LARRY, “Por qué un estándar…”, ob. cit., p. 104.
[15]GASCÓN ABELLÁN, “Sobre la posibilidad…”, ob. cit., p. 130; [16]TARUFFO, “Tres observaciones sobre…”, ob. cit., pp. 117 y 119.
[17]GARAPON, y PAPADOPOULOS, Juzgar en Estados Unidos…, ob. cit., pp. 121 y 122; FERRER BELTRÁN, La valoración…, ob. cit., p. 140, nota 121; En Chile Coloma Correa ha propuesto un estándar diferente para los juicios por violaciones a los derechos humanos. Cfr. COLOMA CORREA, “Estándares de prueba…”, ob. cit., pp. 220 y ss.
[18]TARUFFO, “Conocimiento científico…”, ob. cit., p. 106. El autor también lo denomina “límite mínimo de probabilidad”, Cfr. TARUFFO, La prueba de…, ob. cit., p. 302.
[19]TARUFFO, “Conocimiento científico…”, ob. cit., p. 107.