La triste realidad del Derecho Colectivo del Trabajo en Chile: el Reemplazo de los Trabajadores en Huelga

Gonzalo A. Rojas Ramírez.

1. Panorama general de la Negociación Colectiva en Chile.

“A la conciencia cristiana de Chile no le puede resultar indiferente el sufrimiento de tantos hombres y mujeres, trabajadores, jubilados y montepiados, que no logran vivir con dignidad si no acceden a un ingreso que permita a una familia satisfacer sus necesidades básicas…”[1]. Estas palabras pronunciadas por Monseñor Alejandro Goic el año 2007 son demostrativas de un país con profundas inequidades, donde la desigualdad en la distribución del ingreso pareciera ser nuestra carta de presentación al mundo. Sin embargo, el problema es mucho más amplio. La negociación colectiva no ha logrado transformarse en el eje de un modelo de relaciones laborales. Atendiendo a su extensión, la negociación colectiva en Chile es un fracaso[2].

Si nos detenemos un momento a analizar los factores que dan lugar a un producto tan negativo la sorpresa sería gigante; son múltiples las falencias sistémicas que presenta nuestro actual modelo laboral. Por ejemplo, no se concibe a la negociación colectiva, ni mucho menos la huelga, como derechos que se vean refrendados con acciones tendientes a su respeto y protección; panorama similar ocurre con el derecho  de sindicación. Por tanto, cuando los pilares integrantes del derecho a la Libertad Sindical se ven tan profundamente mermados, todo lo edificado sobre ellos presentará problemas estructurales manifiestos; todo lo que derive de tan liviana estructura vendrá contaminado por un germen que no admite remedio alguno: las materias objeto de negociación colectiva, el reemplazo de los trabajadores en huelga, la discordancia existente entre nuestra actual normativa laboral y los instrumentos internacionales relacionados con la materia (principalmente los Convenios 87, 98 y 154 de la Organización Internacional del Trabajo), son sólo algunas muestras de lo recién mencionado.

Sin embargo, este análisis se vuelve mucho más crítico si tenemos en consideración algunos datos duros en nuestro país. Según indicadores presentados por una encuesta elaborada de la Dirección del Trabajo[3] (ENCLA 2008), sólo el 5,1% de las empresas cuenta con sindicato activo, sólo el 9,2% de las empresas ha negociado colectivamente en los últimos cinco años y, algo que nos debe dejar perplejos como sociedad, el 54,8% de los trabajadores del sector privado percibe remuneraciones inferiores a los $318.000 mensuales. Los datos expuestos implican, en síntesis, que una mayoría abrumadora de nuestra fuerza de trabajo determina sus condiciones laborales sólo de acuerdo a lo que dispongan sus contratos individuales de trabajo, sin que el Derecho Colectivo pueda cumplir un papel más preponderante en su mejoramiento.

2. Reemplazo de los trabajadores en huelga.

A pesar de cumplirse ya 34 años desde que un grupo de economistas neoliberales modificara drásticamente el sistema existente, es posible evidenciar diariamente en los diversos medios de comunicación, la inoperancia del sistema político en orden a buscar herramientas eficaces que permitan mejorar esta crítica situación. Sin perjuicio de las múltiples reformas cosméticas realizadas durante los últimos años, no ha sido posible presenciar ningún compromiso, que implique una modificación sustancial del ordenamiento jurídico laboral vigente.

Una de las múltiples limitaciones incorporadas por los “Chicago Boys” a nuestro ordenamiento jurídico laboral, es aquella contemplada en el artículo 382 del Código del Trabajo (en adelante CdT). Esta norma consagra el denominado reemplazo de trabajadores en la huelga, figura que admite la posibilidad de que el empleador sustituya a los trabajadores que se encuentren ejerciendo su derecho a huelga, bajo el cumplimiento de determinados requisitos.

Si nos adentramos en el origen de esta institución, advertiremos que es una peculiaridad de la legislación chilena. El CdT de 1931 no se pronunció respecto a la posibilidad de que el empleador pudiese contratar reemplazantes, para aquellos trabajadores que se encontraran ejerciendo su derecho a huelga. Años más tarde (29 de abril de 1967) la ley Nº 16.625 sobre sindicación campesina, decidió la cuestión sobre la base de actividades de la empresa o predio, pero con la obligación laboral de otorgar personal de emergencia. Con la normativa incorporada por los “Chicago Boys”, plasmada años más tarde en el CdT de 1987, se consagró el derecho del empleador de contratar reemplazantes provisionales, sin ninguna condición o exigencia[4].

Toda la situación descrita sufre una modificación[Ndu1] , producto de la regulación contemplada en la ley Nº 19.759. Según lo consagrado por la norma legal recién individualizada, para que opere el reemplazo de trabajadores el empleador debe cumplir con determinados requisitos, dependiendo de la existencia o no de un instrumento colectivo vigente:

a) Cuando existe instrumento colectivo vigente, el empleador podrá contratar trabajadores de reemplazo si:

(i)     La última oferta es hecha por escrito;

(ii)   La última oferta es recepcionada por la comisión negociadora, al menos con dos días de anticipación al plazo de cinco días que tienen los trabajadores para votar la última oferta del empleador;

(iii) Es recepcionada por la Inspección del Trabajo en el mismo plazo;

(iv) Es informada a los trabajadores en el mismo plazo;

(v)   La última oferta contiene, al menos, las mismas cláusulas del instrumento colectivo vigente;

(vi) Contiene cláusula de reajuste, asociada a los beneficios que se entreguen en conformidad al contenido de la última oferta;

(vii)          Contiene un bono de reemplazo, por cada trabajador reemplazado, equivalente a 4 U.F.

b) Cuando no existe un instrumento colectivo vigente, el empleador podrá contratar trabajadores de reemplazo si:

(i)     Existe una última oferta del empleador por escrito;

(ii)   La última oferta es recepcionada por la comisión negociadora, al menos con dos días de anticipación al plazo de cinco días que tienen los trabajadores para votar la última oferta del empleador;

(iii) Es recepcionada por la Inspección del Trabajo en el mismo plazo;

(iv) Es informada a los trabajadores en el mismo plazo;

(v)   Contiene cláusula de reajuste, asociada a los beneficios que se entreguen en conformidad al contenido de la última oferta;

(vi) Contiene un bono de reemplazo, por cada trabajador reemplazado, equivalente a 4 U.F.

Si se da cumplimiento a los requisitos mencionados, el empleador podrá contratar trabajadores de reemplazo desde el primer día de materializada la huelga. En caso contrario, sólo podrá hacerlo después de 15 días[5].

Esta institución, tal como se manifestó en párrafos anteriores, ha sido objeto de múltiples críticas. Siguiendo el esquema planteado por el profesor Sergio Gamonal[6], es posible desarrollar los siguientes aspectos:

a) Marcada Inconstitucionalidad.

Tal como lo sostienen los profesores Caamaño y Ugarte[7], la disposición en análisis afecta el contenido esencial de un derecho constitucional como el derecho de huelga, reconocido implícitamente en el texto constitucional a través de la libertad sindical y la autonomía colectiva, consagrada en los artículos 19nº16 y 19 nº19 de la Constitución Política de la República. El sustento de la afirmación realizada, es posible encontrarlo en el artículo 19 nº26 de la Carta Fundamental, que dispone: “ La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”. Por medio de esta disposición, se busca que los preceptos legales no sean un obstáculo para el libre ejercicio de los Derechos Fundamentales consagrados.

Sin embargo, y a pesar de todo lo señalado, aunque se reconoce el derecho a huelga y la autonomía colectiva respecto de los trabajadores, el artículo 381 del CdT constituye una valla insuperable para su libre ejercicio. Al momento de ser ejercida esta facultad por el empleador, el derecho se hace lisa y llanamente irreconocible, privándolo de sus efectos propios frente a la empresa, quien mantiene la total normalidad productiva[8].

b) Violación de normativa internacional.

El vilipendiado artículo no sólo adolece de una notoria inconstitucionalidad, sino que  también es contrario a múltiple normativa internacional. A modo de ejemplo, el artículo 3  del Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo, dispone en su inciso primero que: “Las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su administración y sus actividades y el de formular su programa de acción”. En lo que respecta al tema en análisis, recobra particular importancia el inciso segundo de la disposición citada, que señala lo siguiente: “Las autoridades públicas deberán abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal”. Esto se ve refrendado, cuando el artículo 8 inciso segundo, del mismo Convenio dispone que “la legislación nacional no menoscabará ni será aplicada de suerte que menoscabe las garantías previstas por el presente Convenio”.

c) Legislación comparada.

En doctrina y derecho comparado la tendencia es casi unánime, en el sentido de optar por prohibir la contratación de trabajadores de reemplazo, ya que dicha posibilidad no sólo afecta la esencia del derecho a huelga, sino que además funciona como una medida de presión, que imposibilita a los trabajadores negociar con el empleador mejores condiciones laborales. La posibilidad de contratar reemplazantes cumple un efecto disuasivo, psicológico negativo, en los trabajadores[9].

Muestra de lo señalado, es lo dispuesto en el ordenamiento brasileño, cuyo artículo 7 de la ley Federal 7783 dispone: “Se prohíbe la terminación del contrato de trabajo durante la huelga y la contratación de trabajadores de reemplazo, excepto en la ocurrencia de los eventos previstos en los artículos 9 y 14”[10].

d) ¿Limitación al derecho de propiedad?

Algunos han planteado que el negar esta posibilidad al empleador, traería como consecuencia una importante limitación a su derecho de propiedad, que tiene su máximo reconocimiento al estar contemplado dentro de las garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 de nuestra Carta Fundamental.

Sin embargo, y como hemos puesto de manifiesto, el derecho a huelga (aunque negativamente), también encuentra su consagración en el mismo texto, por lo que nos encontramos ante la necesidad de armonizar dos garantías. De lo contario, y bajo la lógica anterior, no debiésemos proteger ni la vida, ni el honor, ni la salud de las personas, mientras se vea comprometido el derecho de propiedad de una de las partes intervinientes.

El derecho de propiedad no es, ni debe ser jamás, un derecho de carácter absoluto. En todos los países en que se consagra el derecho de propiedad en sus cartas constitucionales, se ha entendido que el derecho a huelga no afecta el contenido jurídico protegido de la propiedad, porque no es una restricción ilícita del mismo, sino un límite establecido por el propio orden jurídico, como muchos otros que la propia Constitución chilena reconoce puede tener la propiedad y cualquier otro derecho constitucional, fundado en este caso en otro derecho fundamental[11].

3. Conclusión.

Los datos recién entregados parecen no ser coincidentes con el país que queremos formar. El proceso globalizador, el desarrollo nunca antes visto de las tecnologías y tantos otros aspectos que nos obnubilan día a día, no han logrado abarcar todos los rincones de nuestra vida social. Tras la imagen de un país en vías de desarrollo, tras los imponentes edificios que parecieran vislumbrar una sociedad exitosa, encontramos una cara poco visible; la cara de millones de compatriotas que no logran cubrir sus requerimientos básicos.

Por lo anterior, impera la necesidad de modificar en forma urgente, no sólo la figura en comento, sino que además muchas otras de las consagradas en nuestro actual CdT; de esta manera se armonizará la legislación, y se adecuará a numerosos convenios emanados de la Organización Internacional del Trabajo. Así se ha pronunciado la Comisión de expertos de la OIT, al señalar lo siguiente: “La Comisión toma nota de que el actual artículo 381 prohíbe de manera general el reemplazo de los huelguistas. Sin embargo, observa que sigue existiendo la posibilidad de proceder a dicho reemplazo, mediante el cumplimiento de ciertas condiciones. El artículo actual contiene, además de las condiciones que ya existían, la del pago del bono de reemplazo a los huelguistas que vuelve más onerosa la contratación de nuevos trabajadores al empleador. No obstante, la Comisión recuerda que el reemplazo de los trabajadores menoscaba gravemente el derecho de huelga y repercute en el libre ejercicio de los derechos sindicales. La Comisión pide al Gobierno que modifique su legislación, para garantizar que las empresas no puedan contratar nuevos trabajadores en sustitución de sus empleados, mientras éstos realizan una huelga legal”[12].

NOTAS ACERCA DE LA TUTELA JUDICIAL DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN POR MEDIO DEL RECURSO DE PROTECCIÓN. Segunda Parte.

Cristián Bahamonde

Investigador CEIN.

2. Los recursos de protección en materia de educación

i)          El recurso de protección y el derecho a la educación

El recurso de protección –que este 2012 cumple 36 años de existencia[1]– es por lejos la acción constitucional más importante para la protección de los derechos fundamentales en Chile. Sin embargo, el propio texto del artículo 20 de la carta fundamental ha restringido los derechos por los cuales es posible su interposición, excluyendo al numeral 10 del artículo 19 del catalogo de garantías fundamentales tuteladas.

Las razones que estimó el constituyente de 1980 para excluir el derecho a la educación de este listado –que goza de la tutela directa de la acción constitucional– quedó explicitada en el informe final de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución (CENC), que al respecto indica:

“Es evidente que el recurso de protección no puede hacerse extensivo a derechos que, aunque reconocidos constitucionalmente, dependen para su debida satisfacción, de la capacidad económica del Estado o de las potencialidades culturales de la población, como sucede con el derecho a la educación…”.

Luego continúa: “Sólo puede establecerse un recurso judicial como el que analizamos respecto de aquellos derechos cuyo ejercicio exige únicamente que él no sea perturbado por la conducta ilegítima de la autoridad o de un particular, obstáculo que, una vez removido por resolución judicial, basta para que el titular del derecho pueda disfrutar adecuadamente de él. De ahí la necesidad de enumerar taxativamente los derechos respecto de los cuales se concede el mencionado recurso”.

Esta exclusión ha sido criticada por la doctrina nacional, casi desde sus inicios. Aunque sin duda, hoy más que ayer. Incluso algún autor ha llegado a afirmar que “el sistema de garantía jurisdiccional del derecho no refleja la fundamentalidad que el ordenamiento le ha atribuido a este derecho, la que se ve reflejada, principalmente, por los deberes que la Constitución ha impuesto al Estado”[2].

En más de una ocasión se ha presentado algún proyecto de reforma constitucional dirigido a incluir el numeral del 10 del artículo 19 dentro del catalogo protegido por el artículo 20, aunque en definitiva ello nunca ha prosperado.

Lo cierto es que, no obstante carecer el derecho a la educación de la tutela directa del recurso de protección, la jurisprudencia ha señalado que “constituye uno de los derechos que los órganos de Estado están obligados a respetar y promover”; ello, por cuanto, como se indicó al inicio de estos comentarios, “una vulneración de tal derecho puede significar la privación, perturbación o amenaza de otros derechos establecidos en la Constitución Política de la República”[3].

Lo paradoja de esta situación radica en que, no obstante la literalidad del artículo 20 de la Constitución, desde los años 80 se han interpuesto y acogido innumerables recursos de protección en los que se alega por el recurrente una amenaza o privación o perturbación arbitraria e ilegal del derecho a la educación consagrado en el numeral 10 del artículo 19, aunque en la gran mayoría de los casos el recurrente, al momento de explicitar finalmente las garantías vulneradas, agrega otras que estiman vinculadas o conexas; o bien los jueces al momento de fundar sus sentencias, reconducen el sustento normativo del fallo que acoge las solicitudes de protección a otros derechos fundamentales que sí se encuentren en el catálogo del artículo 20.

ii)         La evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema

Los primeros fallos de la Corte Suprema, en esta materia (ya desde fines de la década de los ochenta), rechazaban los recursos de protección en los que se alegaba una lesión del derecho a la educación. Se afirmaba que su conculcación, al estar excluida de la protección constitucional del artículo 20, no podía razonarse sobre la base de otros derechos[4]. Pronto esta situación evolucionó y comenzaron a acogerse los recursos en los que se alegaba una lesión del derecho a la educación. Aunque, como se ha señalado, los fallos aparecían fundados en otras garantías que se estimaban vulneradas[5].

Actualmente, ¿qué duda cabe acerca de la posibilidad de interponer recursos de protección en materia educacional? Los Tribunales Superiores de Justicia (Cortes de Apelación y Corte Suprema) han ido conformando a su respecto una jurisprudencia bastante abundante y uniforme en materia educacional.

iii)        Clasificación de los recursos de protección según las modalidades de interposición

Esta circunstancia permite reconocer al menos tres modalidades o tipos de interposición de recurso de protección en materia educacional:

a) Primeramente, aquellos recursos en que se alega directamente una conculcación del derecho a la educación (art. 19 N° 10).

Cuando las alegaciones revisten esta modalidad, los jueces suelen adoptar dos posiciones. O rechazan directamente los recursos de protección así interpuestos por considerar que el artículo 20 no protege el derecho fundamental invocado. O bien los acogen, pero reconducen de oficio la garantía que se estima vulnerada a una que sí este tutelada por el recurso de protección.

b) Luego, están aquellos recursos de protección en que también se solicita tutela explícita al derecho a la educación (art. 19 N° 10), pero además se alega vulneración de otra serie de derechos conexos, entre los que se incluye al menos uno que sí esté protegido por la acción del artículo 20.

Cuando las alegaciones revisten esta modalidad, y el recurso tiene meritos suficientes para ser acogido, el fallo respectivo se funda normalmente sólo en las garantías invocadas que sí estén protegidas por el recurso de protección. Ello no obstante, claro está, a la posibilidad que el fallo razone explícitamente en alguno de sus considerados sobre el derecho a la educación, aunque al momento de sustentarlo normativamente se omite la referencia al numeral 10 del artículo 19.

Otro camino perfilado por los tribunales, frente a una interposición que revista esta modalidad, se orienta a desechar todos los derechos invocados, desde luego incluido el derecho a la educación, fundando el fallo en la amenaza o vulneración de otro derecho que se estime más adecuado a los hechos constitutivos de la solicitud de protección (por ejemplo, SCA Valparaíso, Rol Nº 641-1994). Es decir, los jueces modifican de oficio las garantías que se estiman vulneradas.

c) Finalmente, encontramos aquellos casos en que, aludiendo a una conculcación del derecho a la educación, el recurrente no hace mención explícita al numeral 10, sino que derechamente solicita protección de otras garantías que sí estén contempladas en el artículo 20.

Cuando las alegaciones revisten esta modalidad, como es lógico, se sigue la misma solución que en el caso anterior. Es decir, si el recurso tiene meritos suficientes para ser acogido, el fallo respectivo se funda normativamente en las garantías invocadas que sí estén protegidas por la acción constitucional del artículo 20. O bien la corte decide desechar todos los derechos invocados, fundando el fallo de oficio en la amenaza o vulneración de otro derecho más adecuado a los hechos por los que se recurre de protección.

iv)        Clasificación de los recursos de protección según los hechos constitutivos y sus circunstancias desencadenantes.

Ahora bien, del mismo modo, la acumulación de fallos sobre recursos de protección en materia educacional permite constatar que algunos hechos constitutivos de la solicitud de protección se repiten en un porcentaje considerable dentro de los recursos de protección interpuestos. Es decir, si la clasificación anterior de los recursos de protección en materia educacional apuntaba a la «modalidad escogida para su interposición según el derecho fundamental invocado», esta clasificación se orienta a agrupar los «hechos que se denuncian como amenaza o vulneración del derecho a la educación», según la frecuencia con que son alegados.

Así, actualmente es posible afirmar que en la gran mayoría de los recursos de protección interpuestos en materia educacional (aproximadamente un 80 u 85%) los hechos denunciados como lesivos de alguna garantía fundamental son posibles de agrupar en dos grandes categorías:

a) Primeramente encontramos aquellos referidos a la «suspensión, cancelación o no renovación de matrícula». En efecto, un gran número de alegaciones se sustenta en  que la decisión de las autoridades de un establecimiento educacional en orden a suspender, cancelar o denegar la renovación de matrícula, amenaza, vulnera o restringe el derecho a la educación del alumno afectado por la medida.

b) Y luego, en segundo término, encontramos aquellos hechos referidos a la «denegación de certificados o documentos relacionados». Bajo esta categoría, se encuadran otro número importante de recursos acogidos en los que las solicitudes de protección se fundan en la negación, por parte de las autoridades de los establecimientos educacionales o universidades, a expedir los certificados u otros documentos relacionados que acrediten diversas calidades referidas a la condición de alumno de los afectados o que incidan directamente en ella[6].

Haremos una breve referencia a ambos grupos o agrupación de hechos constitutivos de la solicitud de protección.

Respecto a la primera categoría, que corresponde aquellos recursos en que se solicita protección del derecho a la educación por el acto de autoridad educacional que «suspende, cancela o deniega la renovación de matrícula», podemos distinguir, a su vez, una serie de circunstancias o causales que motivan estos «hechos constitutivos», las que por su frecuencia y reiteración también pueden ser ordenadas en al menos cinco grupos:

i)                    Embarazo de la alumna.

ii)                  Incumplimiento de las normas de conducta establecidas por la institución educacional respectiva.

iii)                Bajo rendimiento escolar o incumplimiento de las metas de rendimiento impuestas por la institución educacional.

iv)                Conducta o incidencia de los padres o apoderados.

v)                  Deudas o morosidades con el establecimiento o institución de educación.

La respuesta de los Tribunales Superiores de Justicia sobre estas materias ha sido diversa, pero con un clara tendencia jurisprudencial, fácilmente reconocible. En general, se ha estimado que la suspensión, cancelación o no renovación de la matrícula de alumno siempre debe ser fundada, aun cuando los hechos que dan origen a la medida sean gravísimos, teniendo que acreditar el establecimiento que su accionar se ajustó a la normativa reglamentaria y que su quebrantamiento ha implicado, necesariamente, la aplicación de una sanción, que en modo alguno podría significar una vulneración de garantías fundamentales. Por ello el proceso educativo no puede ser obstaculizado por un establecimiento educacional, aún cuando este sea de carácter privado, sin justificación constitucional o legal, es decir, invocando sólo el principio de la autonomía de la voluntad (Vid., por ejemplo, SCA de Talca, Rol N° 205-2006).

Con todo, los recursos agrupados en esta categoría que han sido acogidos, sin perjuicio de aludir en ocasiones, como ya hemos señalado, dentro de algún considerando al derecho a la educación, no aparecen fundados normativamente en el numeral 10 del artículo 19, sino más bien, en otras garantías fundamentales que se suelen estimar igualmente vulneradas ya por el recurrente, ya de oficio por los jueces.

Aclarado esto, para explicar las circunstancias o causales que motivan los hechos constitutivos agrupados en esta categoría tal vez debamos referirnos en primer término a los casos de suspensión, cancelación o no renovación de matrícula por embarazo de la alumna, pues aquí la jurisprudencia cambió radicalmente.

Hasta antes del año 2000, en más de alguna ocasión la jurisprudencia estimó que los hechos constitutivos originados en esta causa no ameritaban una vulneración de ningún derecho fundamental, pues se estimaba que corresponde al establecimiento educacional establecer su régimen interno, el cual, cuando era aplicado en un ámbito de igualdad, conocido y aceptado por los apoderados de antemano, pasaba a tener carácter obligatorio para el alumno. Por tanto, los jueces rechazaban los recursos de protección relacionados con este hecho.

Sin embargo, en mayo del año 2000, la ICA de La Serena (Rol N° 21.633-2007), y luego la CS confirmando dicho fallo, rechazaron un recurso de protección interpuesto por una alumna de enseñanza media, que a raíz de su embarazo le fue cancelada la matrícula. Esta alumna, ante el rechazo de su acción, recurrió a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, fallando ésta a su favor. Este hecho motivo al gobierno de la época a impulsar una reforma a la, entonces vigente, Ley N° 18.962, Orgánica Constitucional de Enseñanza (la antigua LOCE), la cual guardaba silencio sobre esta materia, insertándose así, en el mismo año 2000, un inciso en el artículo 2° de aquella norma el que estableció que “El embarazo y la maternidad, no constituirán impedimento para ingresar y permanecer en los establecimientos de educación de cualquier nivel. Estos últimos deberán, además, otorgar las facilidades académicas del caso”[7]. Esta disposición pasó íntegra al artículo 11 de la actual Ley N° 20.370, conocida como Ley General de Educación (LEGE). Por tanto, actualmente, las cortes suelen acoger los recursos de protección originados en este motivo, aunque lo hacen fundando sus sentencias en el numeral 2° del artículo 19, referido a la igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación arbitraria e ilegal.

Luego, tenemos el segundo grupo de causales que motivan los hechos constitutivos de suspensión, cancelación o no renovación de matrícula por parte del establecimiento. Este se basa en una arbitraria o ilegal calificación de mala conducta del alumno, esto es, un incumplimiento del régimen disciplinario impuesto por el establecimiento. Los recursos de protección cuyo hecho constitutivo posee esta motivación o causa, se suelen fundar normativamente en el inciso 5° del numeral 3° en el artículo 19 (prohibición de ser juzgado por comisiones especiales), aunque con mayor frecuencia en el numeral 2° del artículo 19 (vulneración en el trato igualitario debido, o vulneración por discriminación arbitraria). (Así, por ejemplo, SCA Santiago, Rol N° 5589-06, que acumuló los Roles N°s 5670-06, 5671-06, 5713-06, 5796-06 y 5880-06, confirmada por la CS con modificaciones, Rol N° 852-07).

Cabe igualmente hacer presente, que en relación a los recursos de protección rechazados, interpuestos por cancelación de matrícula a causa de problemas de conducta en que se alega una vulneración del numeral 24 del artículo 19 (propiedad incorporal de la calidad de alumno), se ha estimado que “no es posible una extensión al derecho constitucional de dominio en forma de concluir de que el alumno desde el instante en que adquiere tal calidad tiene incorporado en su patrimonio el derecho a gozar y disponer de él arbitrariamente, debe ceñirse en sus actuaciones a las normas de conducta que le impone el colegio y su infracción debe llevar necesariamente aparejada la sanción que contemplan aquellas”, por tanto estos recursos así fundamentados suelen rechazarse (Vid., por ejemplo, SCA Valdivia, Rol N° 296-2001).

El tercer grupo de causales agrupa los recursos de protección que se han acogido por suspensión, cancelación o no renovación de matrícula, cuyo motivo obedece al bajo rendimiento escolar del alumno, o bien, al incumplimiento de las metas de rendimiento impuestas por el establecimiento. Las sentencias que resuelven estos recursos aparecen fundadas, por lo general, en la garantía de la igualdad ante la ley contemplada en el numeral 2° del artículo 19 (vid., por ejemplo, SCA Iquique, Rol. N° 1.120-2007). Con todo, más de algún fallo razona sobre la base de una amenaza a la integridad psíquica del alumno, fundando la decisión en el numeral 1° del artículo 19 (vid., por ejemplo, SCA Concepción, Rol N° 582-2008, ratificado por la SCS, Rol N° 1214-2009). O bien, razona sobre la base de una vulneración al derecho de propiedad sobre la calidad de alumno; es decir, por el numeral 24 del artículo 19 (vid., por ejemplo, SCA Valparaíso, Rol Nº 641-1994).

Por su parte, el cuarto grupo de causales, está conformado por aquellos recursos de protección acogidos por una suspensión, cancelación o no renovación de matrícula de un alumno, basada en la conducta o incidencia de los padres o apoderados. En estos casos, los jueces han estimado que las acciones de los padres o apoderados genera una responsabilidad personal que no puede perseguirse en el hijo por medio de la cancelación de la matrícula, por tanto, esta medida atenta contra la libertad de los padres a elegir el establecimiento de enseñanza para sus hijos, toda vez que la elección del establecimiento educacional realizada por los padres supone continuidad y permanencia en el tiempo, fundando el fallo –en consecuencia– en una vulneración del numeral 11 del artículo 19 (vid., por ejemplo, SCS, Rol N° 763-2002; también SCA La Serena, Rol N° 763-02, confirmada con modificación de considerandos por CS).

Finalmente, el quinto grupo de causales ordena aquellos recursos de protección acogidos por una suspensión, cancelación o no renovación de matrícula de un alumno, motivada por deudas o morosidades con el establecimiento. En estos casos, la jurisprudencia suele fundamentar las sentencias que acogen estos recursos en una vulneración del numeral 24 del artículo 19. La argumentación discurre en que, con motivo del contrato de servicios educacionales celebrado entre el alumno recurrente y la institución recurrida, se genera en el patrimonio del primero un «derecho incorporal a recibir los servicios educacionales», amparado por el numeral indicado (vid., por ejemplo, SCA Concepción, Rol N° 4815-2000; también SCA Valdivia, Rol N° 1130-2005, confirmada por SCS, Rol N° 483-2006; y SCA de San Miguel, Rol N° 363-1996).

Para terminar esta clasificación, dentro de la segunda categoría de hechos constitutivos, es decir, de aquellos recursos en que se solicita protección del derecho a la educación por la «negación en la entrega de certificados u otros  documentos relacionados», la principal causa que motiva al colegio o universidad respectiva a negar o denegar los certificados obedece a deudas o morosidades que mantiene el alumno recurrente con el establecimiento. A este respecto se ha estimado que existe una propiedad incorporal (del alumno recurrente) sobre los logros académicos obtenidos en el respectivo establecimiento, por tanto la garantía que se entiende vulnerada en estos casos es el numeral 24 del artículo 19 (vid., por ejemplo, SCA Valdivia, Rol N° 1130-05, confirmada por SCS, Rol N° 483-06; SCS, Rol N° 2551-09; también SCA de Talca, Rol N° 1692-2002). No obstante ello, también se ha razonado sobre la base de una vulneración del derecho a la igualdad contenido en el numeral 2 del artículo 19 (SCS, Rol N° 3846-2009).

Por último, cabe hacer presente que los recurso de protección en materia educacional que tiene su origen en los restantes hechos constitutivos (que corresponden aproximadamente a un 15 o 20%) tampoco se resuelven sobre la base de una vulneración al numeral 10 del artículo 19, sino que, al igual que en los casos anteriores, se sustentan normativamente en amenazas o vulneraciones a otras garantías fundamentales distintas del derecho a la educación. La gran diversidad de hechos que los constituye impide agruparlos en categorías. Hay un sinfín de situaciones o circunstancias arbitrarias o ilegales en las que, por una mediata o inmediata vinculación con la educación, los recurrentes han estimado vulnerado o amenazado su derecho a la educación; por ejemplo, solicitud del reconocimiento del bono SAE, imposición de un seguro escolar para actividades extracurriculares dentro del establecimiento, traslado de un docente de un colegio a otro, cancelación de matrícula por retardo pedagógico, denegación del crédito del fondo solidario, entre muchos otros.

No obstante la imposibilidad de agrupar estos hechos constitutivos residuales, podemos evidenciar y concluir que los recursos interpuestos por una privación, perturbación o amenaza en el legitimo ejercicio de los derechos establecidos en los incisos 3° a 5° contenidos en el numeral 10 del artículo 19 (derecho preferente de los padres a educar a sus hijos y garantías de acceso y gratuidad a la educación básica y media), que corresponde a lo que antes denominamos «derecho a la educación en sentido estricto», son más que residuales, casi inexistentes. Es decir, dentro del 15 o 20% indicado, un número ínfimo de recursos de protección tiene su origen en los hechos contemplados en los incisos 3° a 5° del numeral 10° en el artículo 19, esto es, en una vulneración real y concreta, y además arbitraria e ilegal, del derecho preferente a los padres para educar a sus hijos, o en una privación, también arbitraria e ilegal, del acceso gratuito a la educación básica o media de un menor de 21 años.

Ello, y en general el comportamiento de los recurrentes y la jurisprudencia en sede de protección respecto del derecho fundamental a la educación, amerita una serie de comentarios que hemos pospuesto para un tercera parte y final.

Los invitamos a participar.

NOTAS CRITICAS A LA POLITICA LEGISLATIVA CHILENA: LA LEY DE “TOLERANCIA CERO AL ALCOHOL EN LA CONDUCCION” Y –ESPECIALMENTE- LA LEY “ANTIDISCRIMINACIÓN”.

Pablo Llanquilef Durán.
Universidad de Concepción
Investigador Asociado CEIN.

I. Generalidades sobre la Política Legislativa: reactividad, oportunismo y la “prevención general”.

Las últimas semanas del acontecer nacional han estado marcadas por dos hechos que, aunque –para algunos no lo parezca, guardan una importante conexión entre sí: por un lado, la entrada en vigencia de la Ley N° 20.580[1] que incrementa las sanciones al manejo en estado de ebriedad o bajo la influencia del alcohol u otras sustancias estupefacientes o psicotrópicas; y por otra vereda, la muerte de Daniel Zamudio, trágico suceso que ha reactivado la discusión del proyecto de Ley Boletín 3815-07[2], que establece medidas “contra la discriminación”. La conexión radica en que, ambas iniciativas -una ya vigente y la otra aún en discusión-, en primer término, constituyen tímidas y meras reacciones a problemas que merecen una respuesta mucho más profunda que la ofrecida por el legislador; y en segundo lugar, las dos intentan cumplir determinados objetivos apelando al temor o efecto intimidatorio de la ley, o mejor dicho, al efecto intimidatorio de las sanciones impuestas por la ley, característica que los penalistas han popularizado bajo la voz “prevención general negativa”[3]^-[4].

En el caso de la Ley N° 20.580, se señala -al menos formalmente-, que su dictación fue determinada por el “incremento” de los accidentes de tránsito acaecidos entre los años 2000 y 2009 por causa del alcohol[5]. En consecuencia, parece evidente que, el objeto de esta norma es rebajar el número de accidentes ya mencionados, todo aquello a través del recrudecimiento de las sanciones aplicables a los conductores infractores. Empero, lo dicho parece cuestionable en cuanto nos percatamos que, el manejo en estado de ebriedad, es una causa ampliamente superada en la producción de accidentes (al menos cuantitativamente) por otras como la imprudencia y falta de atención de los conductores[6]. Luego, si la intención del legislador es reducir los accidentes, y específicamente, impedir las consecuencias perniciosas de aquellos (especialmente la muerte de personas), ¿por qué no atacar la principal causa de éstos?. Esta misma paradoja se repite en el ámbito de las discriminaciones arbitrarias, que pretenden ser combatidas por el proyecto de ley antes citado (reflotado por el caso Zamudio), toda vez que la mayor parte de los problemas de discriminación, no se producen en la esfera criminal, sino más bien, en la cotidianeidad de la ciudadanía; principalmente en el trabajo (en el caso de los adultos) y en los colegios y universidades (en el caso de los jóvenes). ¿Por qué entonces no combatir los principales focos del problema?

Estas interrogantes encuentran respuesta en los criterios conforme a los cuales se ha venido estructurando la política legislativa chilena, entre los cuales destacan dos: la reactividad oportunista del legislador y la incapacidad técnica de éste[7]. El primer atributo, supone que el legislador no prevé los problemas sociales, sino que simplemente responde excitadamente a ellos, sin medir su entidad ni razonar respecto a la necesariedad legal[8]. De esta manera los esfuerzos normativos se concentran en los deseos inmediatos de la ciudadanía, en detrimento de aquellas cuestiones que no gozan de la atención de los ciudadanos. En este caso, el legislador, no está realmente comprometido con la solución de los problemas, y lo único que hace es acusarlos y crear un “espejismo de solución” que contente a las masas y beneficie su imagen en un contexto “político”. La segunda característica solo resume, conceptualmente, la evidente falta de pericia técnico-jurídica del legislador el cual, a través del mero incremento en la entidad de las sanciones, pretende poner remedio de manera mágica a los problemas que se le presentan.

Los anteriores vicios finalmente, al ser fusionados, dan lugar a una estructura de política legislativa superficial y vacía, en que la ley es elevada al rango de herramienta solucionadora de todos los problemas que identifica el ciudadano común aun cuando, en lo sustantivo, aquella no aporte en nada. Su función natural es “deformada”, por lo que aquella difícilmente termina otorgando soluciones desde lo jurídico. En términos simples, la ley  termina siendo transformada en un mero “acto simbólico-público”[9], que busca validar en el contexto social un determinado ideario.

Teniendo a la vista lo recién dicho, pido encarecidamente a los lectores que no me malinterpreten. No pretendo sostener que el rol simbólico y de validación ideológica de las normas sea reprochable. Por el contrario, es sin duda un elemento positivo en ciertas circunstancias. El dilema que me asecha es, más bien, el recaído en determinar si resulta adecuado y pertinente, estructurar las políticas públicas a través de una legislación que abusa del simbolismo y carece de idoneidad técnica. A nuestro juicio es claro que no es adecuado ni pertinente. Una legislación diseñada bajo los criterios expuestos, desemboca inevitablemente en la afectación de un Estado de Derecho. El rol de la juridicidad es responder a lo que, bajo un análisis objetivo y meditado, es necesario, y no a los vaivenes de las fuerzas de opinión. Aunque es legítimo que estas últimas puedan influenciar la construcción del ordenamiento jurídico, no deba aquello constituir el pilar fundamental en tal labor edificadora.

II. La ley antidiscriminación: ¿ayuda en la labor de combate contra la intolerancia?

Tras el deceso de Daniel Zamudio, casi de manera instantánea, la comunidad en general recordó que había iniciativas relativas al combate de actos de discriminación como el presuntamente sufrido por el joven. No contentos con tal remembranza, la ciudadanía se ha volcado en una verdadera de cruzada a través de las redes sociales, en favor de la aprobación del proyecto de ley boletín 3815-07, señalando que tales normas, si fueren ley, pondrían atajo a lamentables episodios como el ya mencionado. Pero, ¿qué hay de cierto en aquello?
Ante tal duda, me tomé la molestia –que muchos parecieron no tomarse- de leer y examinar la iniciativa legal original que ingresó a la Cámara de Diputados. Con cierto horror fue posible comprobar la tendencia acusada en el acápite anterior de este breve comentario: el proyecto prácticamente no establece medidas o herramientas novedosas a partir de la arista jurídica. En términos acotados, el contenido del proyecto puede ser dividido en 4 secciones:

a) La primera parte (del proyecto originalmente presentado) se dedica a proclamar, o mejor dicho, enunciar el deber del Estado de “elaborar las políticas y arbitrar las acciones que sean necesarias para garantizar a toda persona, sin discriminación alguna, el pleno, efectivo e igualitario goce y ejercicio de sus derechos y libertades” (art. 2). Desde ya, cualquier iniciado en el mundo del Derecho reconocerá la inutilidad de la disposición. Esta no viene sino que a repetir, lo que la mismísima Constitución Política (arts. 1; 5 inciso 2°; 19 números 2 y 3; 20; etc.) así como el amplio abanico de Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos actualmente vigentes en Chile, establecen desde hace ya bastante tiempo, con mayor jerarquía normativa que esta ley. Si la idea del legislador es que estas normas constituyan declaraciones de principios para nuestra sociedad, ¿no es acaso suficiente con la declaración contenida en la Carta Fundamental?

b) La segunda fracción de este cuerpo legal, viene a entregar una definición legal de discriminación, señalando que aquella es “toda distinción, exclusión, restricción o preferencia arbitraria, por acción o por omisión, basada en la raza, color, origen étnico, edad, sexo, género, religión, creencia, opinión política o de otra índole, nacimiento, origen nacional, cultural o socioeconómico, idioma o lengua, estado civil, orientación sexual, enfermedad, discapacidad, estructura genética o cualquiera otra condición social o individual” (art. 3). Esta definición ha creado cierta controversia respecto a los alcances de la misma, es decir, si aquella será aplicable solo en el contexto de esta ley, o si podría recibir aplicación a la hora de aplicar otras normas jurídicas que hagan alusión a la voz “discriminación”. Tal controversia alcanzó al Tribunal Constitucional, quien mediante requerimiento de un grupo de congresales, era instado a referirse a dos cuestiones fundamentales: Primero, si esta norma constituye realmente una limitación o restricción (conceptual) al art. 19 N° 2 de la Carta Fundamental Chilena, y segundo, si supone al menos una norma interpretativa de la Constitución. Trasluce a tales disyuntivas, sin duda, una de carácter más general, sobre la cual el Tribunal pudo haberse pronunciado, que es el alcance normativo de esta definición contenida en la iniciativa legal en comento –problema ya mencionado aquí-. En definitiva, el Tribunal no acogió a tramitación el requerimiento, por lo que no se pronunció en lo sustantivo sobre el asunto, dejando por tanto el asunto al debate político propiamente tal[10]. Por nuestra parte, estimamos que la discusión no tiene la relevancia que se le ha intentado asignar. La definición es vinculante solo para efectos de ese proyecto y no trasciende, al menos en lo que a la obligatoriedad respecta, a otros cuerpos normativos. Empero, parece bastante posible que los jueces, en caso que el proyecto se transforme en ley, utilicen la definición como un elemento de interpretación para fijar el contenido del concepto de “discriminación”. En todo caso, ni siquiera bajo este último supuesto parece aceptable sostener que el concepto de discriminación queda “cercenado” o “limitado” por la definición del proyecto; suponiendo solo uno de los muchos elementos conforme a los cuales el juez debe fijar el contenido de la voz discriminación a la hora de aplicar otras normas legales que no fuere la de esta iniciativa.
Sin perjuicio de lo anterior, la contienda de opiniones sobre el punto no ha sido solucionada, al punto que la ya citada definición ha sido modificada varias veces durante la tramitación del proyecto, según se puede apreciar de manera muy clara en el comparado de los textos[11]. Hemos de agregar que, a nuestro juicio, el problema parece ser de otra índole. Los círculos políticos más conservadores se han opuesto férreamente a esta definición, muy probablemente por el temor a que ese texto permita, en el futuro cercano, la obtención de ventajas a la hora del estudio de proyectos emblemáticos para los grupos de presión que abogan por el matrimonio homosexual y mayor equidad en las políticas relacionadas con la orientación sexual de los ciudadanos. De esta manera, tales motivos son meramente cubiertos o enmascarados –por los representantes del ideario conservador- a través de la problemática jurídica, a nuestro parecer, sin demasiado éxito.

c) Una tercera sección del proyecto, viene a establecer lo que él mismo texto denomina como “acción especial de no discriminación”. De una simple lectura es posible constatar fácilmente que esta “acción especial no tiene nada de especial, sino por el contrario, es básicamente un clon de la acción constitucional de protección que establece nuestra Carta Fundamental la cual, es menester señalar, tutela en iguales términos (o mejores, a mi juicio) el derecho a no ser objeto de discriminaciones arbitrarias (art. 19 N° 2 y art. 20)[12]. En resumen, es bastante claro que este acápite del proyecto se erige como evidencia incontrarrestable de que, tras él, no existe realmente intención de solucionar el problema de la discriminación, sino solo un intento burdo y casi ofensivo de engañar a la masa ciudadana a través de una iniciativa vacía, que viene a crear una herramienta que carece de mínima utilidad e idoneidad (considerando las herramientas que actualmente ya nos ofrece el ordenamiento chileno). En definitiva, he aquí una cuestión que, sin duda, no merecía ni el tiempo ni los recursos que se ha invertido en su “discusión”.

d) Finalmente, la última parte de la iniciativa está referida a las sanciones. El proyecto crea algunas y pretende agravar otras que ya son aplicables actualmente. Así, el art. 8 del proyecto originalmente presentado, proponía una sanción especial a los funcionarios públicos que, conforme a la acción especial de discriminación, fueren sindicados como perpetradores de un acto de discriminación a la hora de entregar servicio, la que consistía básicamente en una multa. Esta sanción ha prevalecido, aunque en términos distintos durante la tramitación. Así, en los informes de las comisiones se ha impuesto una norma declarativa que viene a reiterar  la (obvia) posibilidad de las víctimas de demandar en sede civil en un procedimiento sumario, adicionando a aquello una sanción pecuniaria para el infractor (ahora genérica y no solo aplicable a los funcionarios públicos[13]).
Abundando en este aspecto, el proyecto agrega una nueva agravante de responsabilidad penal, en caso que el delito se cometa “fundado en una discriminación arbitraria”. De esta manera, esta agravante puede alcanzar a agravar la responsabilidad por delitos de importante connotación, como un homicidio, hasta otros de menor entidad, como una injuria. Esta agravante prácticamente no ha sufrido variaciones de redacción durante su tramitación, formando parte del “núcleo duro” de la iniciativa. Empero, bien podría razonarse que, actualmente, ya podrían aplicarse –aunque con mayor dificultad interpretativa- agravantes actualmente vigentes a situaciones como la que contempla esta modificación al art. 12 del Código Penal;  como por ejemplo, la contenida en el numeral 9 de este artículo[14]. Queda bastante claro que el objeto de esta agravante es infundir mayor temor en la población a la hora de cometer un delito por causas discriminatorias. Empero, aquello parece discutible: no se encuentra probado que el agravamiento de las sanciones produzca efectivamente una disminución de los delitos motivados en ideas discriminatorias, y aunque fuere así, procesalmente hablando la utilidad de la agravante encuentra fuertes dificultades. Las más relevante, a nuestro entender, consiste en el problema probatorio. Como si no fuere suficiente, el obstáculo que supone probar el dolo del respectivo tipo, deberá además probarse, para poder aplicar esta agravante, el motivo. Es claro que en la generalidad de los casos, el motivo no podrá ser probado directamente, sino a través de ciertos elementos que permitan “deducir”, “inferir”, o derechamente presumir la concurrencia del motivo discriminatorio al momento de la ejecución de la conducta punible. Por tanto, la utilidad de esta agravante estará subordinada al grado de “flexibilidad” con que el juez, en el caso concreto, aprecie las pruebas entregadas para demostrar la concurrencia de la motivación discriminatoria.
Aunque lo expuesto hasta aquí, era todo el contenido del proyecto originalmente presentado, durante la tramitación del mismo, fueron añadidas más disposiciones, que también pertenecen al terreno del Derecho Sancionatorio. Resalta la adición de un art. 137 bis al Código Penal[15], que pretende penalizar la promoción del odio u hostilidad respecto de ciertos grupos discriminados. Esta disposición viene, por tanto, a positivar de manera clara en nuestro ordenamiento el repudio al hate speech[16], entendiendo por tal la “limitación a la libertad de expresión, más o menos estricta, destinada a prohibir locuciones u otras expresiones que inciten a la discriminación, hostilidad o violencia en contra de una o más personas en virtud de su pertenencia un grupo determinado, sea este una nación, raza, religión o algún otro, o en contra del grupo mismo”[17]. La pertinencia de este tipo penal es discutible, tanto como lo es, en general, la regulación penal de la incitación al odio. Tal discusión radica en diversos aspectos que ya han sido profundamente analizados en el Derecho Comparado,  como por ejemplo: la imprecisión de las voces “hostilidad” y “odio” (que pueden eventualmente ser interpretadas como contrarias a una visión amplia del principio de legalidad en materia penal), la eficacia de esta clase de normas, la fijación del umbral  -jurídico- de tolerancia, la proporcionalidad de la penalización en relación con el bien jurídico que se pretende proteger y con los que son afectados, etc.

III. Conclusión.

No es de ninguna forma reprochable que el legislador preste –la merecida- atención a problemáticas tan relevantes como la mortalidad en accidentes de tráfico, la lucha contra la discriminación y la incitación del odio contra los grupos discriminados. Por el contrario, parece una cuestión de primera necesidad. Sin embargo, no es posible negar mi repudio a la forma en que se ha causado y materializado esa atención legislativa. Respecto a las causas, no parece sano un sistema en el que las políticas públicas (contra la discriminación, por ejemplo) y las leyes que le dan forma son determinadas de manera reactiva, respondiendo de manera poco reflexiva al vaivén de la opinión, especialmente si ellas invitan a creer –erróneamente- que solo en la punibilidad está la solución a los problemas sociales. En cuanto a la forma en que se ha materializado esa atención resulta preocupante la incapacidad de legislador de aportar elementos y herramientas novedosas y eficientes en la regulación de los problemas comentados en este breve comentario. Lo anterior es aún peor cuando constatamos que se pretende hacernos pasar “gato por liebre”, toda vez que las iniciativas legales suponen verdaderas clonaciones de lo ya vigente.

Ahora, ¿hay algo positivo tras la ley y el proyecto de ley expuestos? Sí. A pesar de las impropiedades técnicas y las carencias en sede jurídica, estos esfuerzos materializan un simbolismo que es valioso, pues comunican de manera directa a la sociedad, que el Estado está pendiente de tales problemas y que no está dispuesto a aceptar más irresponsabilidad mortífera al volante ni discriminaciones arbitrarias. No obstante, aunque positivo, no parece apropiado abusar de lo anterior y justificar en aquello cualquier mal producto del legislador. Es necesario un equilibrio, entre dar oportuna respuesta al clamor de la ciudadanía, y la reflexibilidad necesaria para producir normas jurídicamente útiles y pertinentes.

Manuel Yáñez Espinoza. Estudiante de Derecho, UTAL.
Investigador Asociado CEIN

1. EL CASO.

Con fecha 27 de diciembre de 2010 el Presidente de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago acciona de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en medio de un procedimiento de Protección.

Los recurrentes de protección indicaron “que negar la posibilidad de contraer matrimonio o de inscribir un matrimonio válidamente celebrado en el extranjero a dos personas, por su condición sexual, constituye un grave atentado al derecho a la igualdad consagrado por el N° 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República”[1]. Mientras que el Director Regional Metropolitano del Servicio de Registro Civil e Información, informando a la Corte señaló que el actuar del organismo se adecuó plenamente a derecho fundamentando su argumentación en el Art. 80 de la ley 19.947 y el Art. 102 del Código Civil. Normas que configuran al matrimonio como una institución civil exclusiva entre parejas heterosexuales.

Durante audiencia el 28 de julio de 2011 se procedió a la vista de la causa, escuchándose la relación y los alegatos de los abogados de los recurrentes de protección en la gestión que incidía el requerimiento en cuestión.

1. EL FALLO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El Tribunal Constitucional fundamenta su decisión en dos grandes aspectos argumentativos. En primer lugar, el principio de reserva de ley y la idoneidad de la inaplicabilidad para el caso. Respecto del primero, el cual es tratado desde el considerando 5° al 7°,  el Tribunal fundamenta que el Art 63° en sus numerales 3 y 20 configuran al matrimonio como una materia propia de ley, tocando al legislador democrático su configuración. Apoya esta tesis señalando que esta materia se encuentra regulada en uno de los cuerpos jurídicos de más antigua data del Estado, a saber, el Código Civil, el cual regula esta materia en su libro primero, que incluye el título IV,  “Del Matrimonio”.

Interesante es la afirmación que señala la magistratura en el considerando 7°: “los efectos del matrimonio son propios de la reserva legal y no constitucional”.

Respecto de la idoneidad de la inaplicabilidad en el caso, el Tribunal en su considerando 8° se dedica a expresar los efectos de la inaplicabilidad, señalando que en este caso la única consecuencia de declararse estimatoria, sería la exclusión de la eventual aplicación del Art. 102 del Código Civil – que define al matrimonio –, la que se encuentra en el contexto de un complejo de normas aplicables al caso concreto.

Finalmente, en su considerando noveno remata la tesis anterior sosteniendo que “lo que verdaderamente se impugna es la aplicación de un estatuto jurídico complejo derivado del vínculo matrimonial entre hombre y mujer”, entendiendo que por medio de esta sentencia se busca la reformulación de un sistema de normas de modo integral y se regule positivamente una institución de modo distinto al actual.

Resolviendo el rechazo del requerimiento de inaplicabilidad.

1. LA VISIÓN DE LOS MINISTROS EN LA MATERIA

1. El voto concurrente del Presidente del Tribunal, Ministro Raúl Bertelsen.

Sus consideraciones hacen hincapié en determinar si el matrimonio entre un hombre y una mujer, tal como lo establece la legislación chilena vigente, constituye o no una vulneración al derecho a la igualdad ante la ley. Fijando como parámetro de control la existencia de una diferencia arbitraria en la aplicación del citado Art. 102 del C.C.

Es así como el Ministro plantea que la igualdad a la ley no se vulnera frente a la presencia de un “hecho diferenciador relevante”. En tal perspectiva, genera una fundamentación tal que nos lleva a la conclusión prima facie que este hecho diferenciador sí existe, y por ende el Art. 102 no sería contrario a la Constitución en el caso concreto. Y esto lo fundamenta de la siguiente forma:

Señalando que la legislación civilística Chilena no hace más que dar reconocimiento legal a una institución social de trascendencia y de antigua data, que en su estructura y contenido ha sido así desde tiempos romanos. Siguiendo con su argumentación se apoya también en citas de importante doctrina civil Chilena, a saber Manuel Somarriva Undurraga.

Finaliza sus citas de apoyo con la idea de que el amor conyugal se diferencia de los otros en la complementariedad sexual, y “de la integración de las diferencias naturales propias de la distinción de sexo” tal como señala Rafael Navarro V.

Posteriormente señala que el Art. 1 Inc. 2° de la Constitución señala que “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad” lo que informa el Ministro es que esto es reiterado por el Art. 1° de la Ley de Matrimonio Civil (N° 19.947) agregando que “el matrimonio es la base principal de la familia”.

El Ministro Bertelsen señala que la ley excluye del matrimonio a parejas del mismo sexo puesto que una de sus finalidades es la procreación (señalado en la misma ley), cosa que los excluiría de tal supuesto jurídico. Y señala que la legislación Chilena se adecúa al derecho internacional de los derechos humanos, pues tanto la Convención Americana de Derechos Humanos y el  Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en sus artículos 23 y 17 correspondientemente, reconocen “el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio”, mientras que los otros derechos son descritos con términos genéricos como “toda persona o todo ser humano”.

Finalmente concluye en que si existe una diferencia fundamentada, que sería la diferencia entre hombre y mujer. Por tanto el Art. 102 del Código civil sería conforme con la Constitución en el caso concreto, no violando el derecho a la igualdad ante la ley.

1. El voto concurrente de los Ministros Francisco Fernández, Carlos Carmona, José A. Viera-Gallo y Gonzalo García.

Estos Ministros cambian la tesis sostenida por los otros magistrados, señalan que otras Cortes Constitucionales han tenido que tomar decisiones parecidas, pero con un factor relevante en consideración “la existencia o no de alguna regulación sobre las uniones de hecho”. Para ilustrar esta idea, citan jurisprudencia del Consejo Constitucional Francés, que en síntesis señala  que es el Parlamento quien regula el régimen legal de las personas, su capacidad, estado y el régimen matrimonial. No afectando que el Matrimonio sea entre parejas heterosexuales, el desarrollo de la vida personal y familia, pues existen otras figuras legales que se lo permiten a las parejas homosexuales, a saber el Pacto de Solidaridad (sentencia 2010-92 QPC, de 28 de de enero de 2011).

En mismo sentido razona el Tribunal Europeo de derechos Humanos, en el caso Schalk and Kopf contra Austria de 2010 y lo también señalado por la Corte Constitucional Colombiana en julio de 2011.

En el apartado de su voto concurrente “el matrimonio frente a la Constitución” sostienen la tesis que la Carta fundamental no se inclina por ninguna definición de Matrimonio, ni tampoco la vincula con la protección de la familia, a diferencia de otras constituciones en el derecho comparado. También señalan que a pesar de que la ley señale que el Matrimonio se consagre como la base de la familia, no la hace ser la única.

Respecto del Derecho fundamental al Matrimonio, señalan que no está expresamente consagrado en nuestra Constitución, pero sí lo hacen los tratados internacionales ratificados por Chile. Hacen una precisión importantísima y correcta pues, a contrario, de cómo los Ministros Bertelsen y Peña interpretan este derecho, es decir para sostener que es un derecho de las parejas heterosexuales, los Ministros en una interpretación favor persona y armónica, señalan que en ningún caso es un derecho excluyente de las parejas homosexuales o que “sólo” pertenezca a las parejas heterosexuales.

Más adelante realizan una nueva precisión, que el Art. 2° de la ley 19.947 que señala al matrimonio heterosexual como derecho fundamental, de acuerdo a los tratados internacionales, pero al ser de rango legal nada impide que sea modificado o derogado por otra ley, pues no se puede constitucionalizar lo establecido en preceptos legales, claramente manteniendo su concordancia con la Carta fundamental. Pues “el Tribunal Constitucional interpreta la Constitución pero no la crea” señalan los Ministros.

Señalan que es el legislador quien sostiene que el matrimonio es heterosexual, mas no la Constitución.

En el apartado “la familia en la Constitución” sostienen que la Ley Suprema no se inclina por ningún modelo de familia especifico, en tal sentido la Constitución protege todo los tipos de familia.

Realizan una conexión con el Art. 19 N° 4 de la Carta fundamental, que consagra el derecho constitucional de respeto a la vida privada y a la honra de la persona y de su familia, entendiendo que la honra familia que se protege es amplia y sin fronteras.

También afirman que los tratados internacionales tampoco consagran un modelo único de familia, tal como lo ha señalado el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas[2]

Por lo anterior es que no se le puede dar rango constitucional a determinado modelo de familia. Ello explica que el legislador y el administrador chilenos hayan reconocido diversas modalidades de familia. Así lo denota la abundante legislación y actuar de los servicios públicos.

En cita de jurisprudencia que asimila la convivencia al matrimonio, los Ministros ponen atención que “la jurisprudencia de los jueces del fondo sobre parricidio ha entendido que el concepto de conviviente incluye, en forma extensiva, a aquel unido a otro en una relación de convivencia homosexual”[3]

Finalizan el apartado sosteniendo que la Constitución al no preferir un modelo de familia sobre otro, no se afecta el deber de proteger a la familia, por constreñir el matrimonio a parejas heterosexuales.

En un nuevo apartado de su voto “la igualdad y el Art. 102 del Código Civil”, los Ministros sostienen que la igualdad es un desafío constante por consagrar una mayor justicia material en un contexto social y cultural donde todavía subsisten desigualdades significativas. La igualdad como derecho fundamental es una realidad relacional, que debe ser entendida al menos como la relación entre dos situaciones, personas u objetos.[4]

Sostienen que el parámetro de control es el test de razonabilidad y uno de carácter estricto, pues el reproche es consideración a categorías de sexo y orientación sexual, que corresponden a las denominadas categorías sospechosas de discriminación tal como se desprende de los artículos 2.1 y 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de la Convención Americana de Derechos Humanos

Más adelante sostienen, que como han indicado, el legislador solo ha considerado los efectos jurídicos de las uniones del mismo sexo para efectos punitivos, pero para otros, no existe regulación legal explicita. Excluyendo la proyección pública de una relación homosexual. Generando una situación de vulnerabilidad. Pero reafirman los Ministros que compete al legislador resolver estas cuestiones, terminando con el déficit de regulación existente, respetando las normas constitucionales.

En un último acápite, denominado “Privacidad, sexualidad y libre desarrollo de la personalidad”, los Ministros señalan que la sexualidad forma parte de la vida privada, pero al adquirir ésta los rasgos fundamentales de la familia, adquiere una proyección a la dimensión pública. Debiendo el Estado proteger el libre desarrollo de dicha personalidad. Es así como vinculan a los artículos 1° Inc. 4, 19 N° 7 y N° 10, encaminadas todas al máximo desarrollo de la persona y sus atributos, sin más límite que el perjuicio a terceros. En conclusión las personas son libres de vivir en pareja y establecer lazos familiares, debiendo el  Estado reconocer y respetar dicha realidad. Y en atención del Art. 19 N° 7 el Estado debe dar respeto a la proyección pública fuera del ámbito de la vida privada de dichas relaciones.

Finalizan declarando que existe en este punto “omisión legislativa y déficit de protección” que precisa remedio con prontitud.

1. Voto disidente del Ministro Hernán Vodanovic.

El Ministro está por acoger la inaplicabilidad del mencionado artículo 102.

Sobre el fondo, señala que comparte gran parte del razonamiento del voto concurrente de los Ministros Fernández,  Carmona, Viera-Gallo y García  (con exclusión de los numerales 2, 3 y 22 – acápite final –). Pero sostiene por las siguientes razones que el requerimiento debe ser acogido.

Que no se trata solo de indagar en la intención del constituyente, sino en reconocer cual es la orientación y sensibilidad que prevalece hoy día, cómo se resuelven las diferencias o conflictos de valores y principios en este momento y cuáles son los que ostentan preeminencia. Es decir una interpretación dinámica y evolutiva del derecho constitucional.

Que el único argumento en contra del matrimonio entre iguales, es la intangibilidad de la familia, en cambio los argumentos a favor se fundamentan en la libertad, la igual y el desarrollo de la persona. Si se entiende que hay oposición entre tales principios y la protección de la familia, a través de una ponderación razonable del conflicto, optaría por dar preeminencia a esos principios conforme a la dignidad de la persona humana.

En definitiva, señala, el asunto pasa por la consideración de la homosexualidad, por lo que se requiere una regla jurídica que reafirme positivamente esa discriminación.

Señala que esto es a fin de cuentas un debate ideológico, donde la Constitución expresa el sistema de valores hegemónico de cada época. Debiendo el intérprete preferir la conclusión más de acorde a ese sistema, tal cual estos se perciben en el momento.

Concluye que a pesar de que señalen de que el matrimonio entre iguales valide una estructura de poder basada en el absoluto individualismo. Y llama a reflexionar si es que ¿da lo mismo ser homosexual o heterosexual? Siendo según el Ministro la única respuesta posible desde la ética cristiana, un rotundo sí.

Desde otra perspectiva nos señala que el punto central consiste en determinar si la exclusión de las parejas del mismo sexo para acceder al matrimonio, constituye o no una diferencia arbitraria.

Y nos señala el Ministro Vodanovic, que el Matrimonio ha perdido la función relevante de la procreación, siendo sus objetivos más esenciales, la solidaridad, el afecto y la asistencia reciproca.

Señala que la búsqueda de supuestos de hecho diversos, no debe realizarse mediante una comparación entre las diferencias fácticas, sino a través del fundamento de la norma. Es decir, mediante la comprobación de si los distintos supuestos tienen diferente significación jurídica. Al respecto nos señala el Ministro que el supuesto de hecho sería el mismo “construir un proyecto común”. Respecto  a las regulaciones legales de las parejas del mismo sexo, afirma, que constituyen una mejoría respecto de la situación de discriminación, pero no la borra. Pues como se ha reiterado ésta se produce por la exclusión del matrimonio.

Así como que negar el acceso a la institución matrimonial a un grupo de personas, es negar la propia dignidad que la Constitución les reconoce, pues es una institución socialmente relevante para el pleno desarrollo de una vida buena.

También se recalca que la exclusión del matrimonio no sólo importa consecuencias simbólicas, sino que imposibilita el ejercicio de muchos otros derechos. Lo que denota aún más la situación de discriminación.

1. IGUALDAD ANTE LA LEY EN EL CASO.

En este caso preocupa la ligera argumentación que entrega el Tribunal Constitucional, al respecto, es necesario tener presente la finalidad de la inaplicabilidad, siendo una de ellas, sino la principal, asegurar la supremacía constitucional en un caso concreto. De ser afectado un derecho fundamental como se denuncia y consulta la Corte de Apelaciones, es de vital importancia que la magistratura, intérprete último de la Constitución, se pronuncie con firmeza, realizando el mayor de los esfuerzos intelectuales para hacer primar la fuerza normativa de la carta fundamental en el caso. Es por ello que compartimos de forma plena la opinión del ministro Vodanovic en cuanto a la forma de la sentencia.

En la sentencia no se evidencia el necesario escrutinio estricto de proporcionalidad[5], tal como señalaba el voto concurrente de los Ministros Fernández, Carmona, Viera gallo y García. Es en el voto concurrente ya mencionado, el cual luego de un análisis, se extraen los elementos del test de proporcionalidad. Y cabe ser preciso y claro, la limitación de un derecho o en este caso el “hecho relevante” que justifique razonablemente la diferenciación debe ser conforme a un fin Constitucional y no meramente legal, el examen de constitucionalidad de las normas legales, no puede hacerse a partir de las mismas, pues carece de toda lógica y rigor científico, pues vaciaría de contenido la Carta fundamental y le quitaría fuerza normativa, en claro desmedro de la supremacía constitucional. En tal perspectiva, creemos correcto el razonamiento de los Ministros ya mencionados, respecto de que la Carta fundamental no recoge, ni concepción de matrimonio, ni de familia alguna. De este modo, no cabría otra conclusión, más que la diferenciación carece de fundamento razonable dentro del derecho constitucional chileno.

Junto con lo anterior se evidencia una cita de jurisprudencia extranjera que roza el límite de lo peligroso, pues, pareciera tendenciosa y que no mira con integridad el fallo y las condiciones del derecho comparado. Es así como se cita jurisprudencia del Consejo Constitucional Francés, el Tribunal Constitucional Federal Alemán, y el TEDH, los cuales consideran que la exclusión del matrimonio de iguales, es conforme a derecho. Pero obvian el hecho de que todos estos países poseen regulaciones que reconocen las uniones de hecho. A mayor abundamiento en la opinión de derecho acompañada por Correa Talciani y otros, señalan en su punto 5 lo siguiente “la Corte Europea de Derechos Humanos ha señalado expresamente que la diferencia de sexos es parte constitutiva del derecho a casarse, y que por ende no incluye la facultad de que personas del mismo sexo puedan casarse”[6], pero obvian que el mismo TEDH señala más adelante en su considerando 61  “No obstante, tal y como se ha expuesto, la cuestión acerca de la permisión o no del matrimonio entre personas del mismo sexo está confiada a la ley nacional de los Estados firmantes de la Convención.”[7] Además agrega en el considerando siguiente que su decisión se basa en que el complejo enraizamiento social de la institución matrimonial, le impide reemplazar a los Estados partes en la decisión de si el matrimonio se extiende o no a las realidades homosexuales.

1. CONCLUSIONES

En definitiva lo relevante del punto es señalar que el hecho relevante carece de fundamento para sustentar la constitucionalidad de la diferencia, convirtiéndola en arbitraria, por tanto vulnera el derecho a la igualdad ante la ley.

Frente a la igualdad ante la ley, es imposible negar su realidad sociológica, donde este derecho de carácter subjetivo, se convierte en una prohibición absoluta de toda diferenciación arbitraria. El Ministro Vodanovic señalaba que esto era una cuestión ideológica, y siguiendo a Rubio Llorente, expresaría que la Constitución no es un conjunto de valores neutrales, “pero el concepto de Constitución no puede ser establecido sin vincularlo con el de  constitucionalismo como doctrina política”.[8] Doctrina que se fundamenta en la legitimidad del pueblo, de todo el pueblo. Donde todos los ciudadanos importan, no pudiendo interpretarse los derechos de unos en razón de las creencias de otros, pues la Constitución es de todos. Es por eso que claramente existirá en todo debate sesgos ideológicos, pero estos no pueden afectar el desarrollo de la personalidad del ser humano. Pues esa es la ideología de la Constitución, reconocer el máximo desarrollo de la persona humana, en igualdad de condiciones que el resto.

FLEXIBILIDAD Y POSIBILIDADES PARA LA ORGANIZACIÓN DEL PRIMER Y SEGUNDO GRADO JURISDICCIONAL*

Andrés Peña Adasme

Abogado Universidad de Valparaíso.
Ayudante de Derecho Procesal Universidad de Valparaíso.
Investigador asociado C. E. I. N.
 

I. Formas para organizar el primer y segundo nivel jurisdiccional. ¿Sistema de doble instancia o cambio de paradigma?

Actualmente nuestra doctrina nacional se encuentra dividida en torno a la forma de organización del primer y segundo nivel jurisdiccional en materia civil. En lo fundamental la discusión se centra en la subsistencia o eliminación del sistema de doble instancia. Esta discusión repercute a su vez en la estructura orgánica de los tribunales de base.

Una parte de la doctrina nacional defiende la mantención del recurso de apelación como mecanismo ordinario de impugnación de la sentencia definitiva de primer grado[1]. Estos autores defienden existencia de un juez de base que  ejerza individualmente jurisdicción, ya sea un tribunal unipersonal o pluripersonal, estableciendo un recurso de apelación (recurso ordinario), que permita a un tribunal superior de carácter colegiado revisar todas las cuestiones de hecho y de derecho discutidas en primera instancia y eventualmente emitir un nuevo pronunciamiento sobre el asunto.

Otros autores en cambio, promueven un cambio de paradigma para la impugnación de la sentencia definitiva de primer grado, sustituyendo la apelación por el recurso de nulidad o casación ampliada (recurso extraordinario)[2]. Se propone la creación de tribunales colegiados en primera instancia compuestos por tres jueces, estableciendo un recurso de nulidad que le permita al tribunal superior de carácter también colegiado corregir errores de procedimiento y de juzgamiento tanto en los hechos como en el derecho. Sin embargo, con una intervención acotada del tribunal superior en el aspecto fáctico, el cual se limitaría a invalidar la sentencia ordenando el reenvío de la causa sin posibilidad de dictar sentencia de reemplazo.

Este debate se inició en Chile a propósito de la discusión de la reforma procesal penal y desde ahí se trasladó a las discusiones y trabajos propios de la preparación y redacción del nuevo Código Procesal Civil.

El sistema de doble instancia fue defendido en su minuto por la doctrina nacional más clásica, aunque con argumentos fácilmente derrotables. Fundamentalmente se afirmaba que la doble instancia  constituye un principio, casi un dogma, al cual no se puede renunciar. Además se afirmaba que los tratados internacionales sobre derechos humanos hacen exigible la doble instancia como elemento integrante del debido proceso.[3]

En el contexto de la reforma procesal penal y de la mano de la doctrina procesal más moderna, terminó por imponerse el cambio de paradigma hacia un sistema de única instancia con recurso de nulidad, lo que se plasmaría en nuestro actual Código Procesal Penal.

Fundamentalmente se entendió que la doble instancia no es un dogma irrenunciable, sino simplemente una cuestión de opción legislativa[4]. Se precisó que los tratados sobre derechos humanos establecen sólo para el ámbito del proceso penal un derecho al recurso y no un derecho al recurso de apelación[5]. Por último, el argumento más significativo postula que la apuesta por un nuevo modelo y estructura procesal basada en la oralidad,  la inmediación,  la libertad de prueba y la libre valoración de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica resulta incompatible con la doble instancia[6]. Si se admite la posibilidad de que el tribunal superior pueda valorar nuevamente la prueba rendida y emitir un nuevo pronunciamiento, resulta que la decisión sobre los hechos queda entregada en último término a un tribunal peor informado, que no presenció la práctica de la prueba, convirtiendo de esta manera la inmediación judicial en una mera declaración de principio sin vigencia efectiva.

Sin embargo, recientemente una parte de la doctrina nacional moderna, a contrapelo de la tendencia mayoritaria, ha cuestionado esta incompatibilidad entre la inmediación judicial en la práctica de la prueba y la doble instancia[7].

Se afirma que la oralidad y la escrituración, así como la inmediación o mediación judicial, no constituyen verdaderos principios irrenunciables que exijan una recepción plena o absoluta, sino simples reglas técnicas, lo que permite establecer una combinación entre ellas[8]. Del mismo modo como en el Proyecto de Código Procesal Civil no se establece una oralidad absoluta, sino simplemente una preponderancia, sin renunciar a las bondades de la escrituración para ciertos actos procesales, bien puede resultar razonable no llevar la inmediación judicial a sus extremos, estableciendo en la segunda instancia un sistema de registro audiovisual que, si bien no asegura una perfecta inmediación, si permitiría una razonable inmediación atenuada[9].

Asimismo se llama la atención en un aspecto del todo relevante a la hora de abordar la cuestión, consistente en la mayor relevancia de la prueba documental en materia civil. A diferencia de lo que ocurre en materia penal, en donde la prueba testimonial tiene una importancia predominante, lo que justificaría una inmediación judicial mas rigurosa, en materia civil es el documento el medio de prueba que con mayor ocurrencia es utilizado para acreditar las pretensiones de las partes, medio respecto del cual la inmediación no resulta necesaria[10].

En lo personal nos inclinamos por sustituir la apelación por el recurso de nulidad, por entender, en primer lugar, que dicho medio de impugnación resulta más compatible con la importancia de la inmediación en materia probatoria, y, en segundo lugar, por entender que a través de este mecanismo sí se puede asegurar una revisión sobre los aspectos fácticos fundamentalmente a través del control del razonamiento probatorio contenido en la motivación de la sentencia. Sin embargo, no podemos dejar de reconocer la seriedad de la crítica recién reseñada, la cual nos ha resultado del todo persuasiva, y nos ha hecho dudar y  volver a reflexionar sobre los postulados de nuestra postura. En cualquier caso, el presente trabajo no tiene por objeto defender una u otra  postura sino simplemente exponer sus principales argumentos.

Lo que queremos advertir de toda esta discusión, es que ambas posturas se plantean en términos excluyentes. De ambas se desprende que a la hora de regular el nuevo procedimiento civil debemos optar necesariamente por una u otra opción sin admitir la posibilidad de coexistencia entre ambos sistemas. De esta manera, sólo podría establecerse un tipo de recurso (apelación o nulidad), y sólo habría una manera de estructurar el órgano de base (tribunal que falla unipersonalmente o en forma colegiada) Pero ¿existe la posibilidad de que puedan coexistir ambos sistemas?

II. Una propuesta. Flexibilidad y opciones para el segundo grado jurisdiccional

Nuestro planteamiento consiste precisamente en una coexistencia entre ambos sistemas. Que nuestro sistema procesal civil regule dos posibilidades para el segundo grado jurisdiccional (recurso de apelación y recurso de nulidad), cuya utilización en cada procedimiento no sea determinado a priori por la ley, sino que sea determinado por el juez (y eventualmente por las partes), en el mismo procedimiento y de acuerdo a las particularidades del caso concreto.

Este planteamiento parte desde una doble constatación. Por un lado, se debe tener presente que una de las bondades del nuevo sistema procesal penal radica en la variedad de procedimientos existentes para el conocimiento de los hechos delictivos. La reforma procesal penal fue ideada de tal manera que el procedimiento ordinario se utilizara sólo tratándose de los delitos de mayor gravedad, de manera tal, que tratándose de los delitos de menor gravedad y de mayor ocurrencia, se utilizaran los procedimientos monitorio, simplificado o abreviado, contemplándose la apelación respecto de éste último.

En segundo lugar se debe constatar la mayor complejidad o diversidad del conflicto civil en relación al conflicto penal. En materia penal normalmente se trata de acreditar la comisión de un hecho delictivo para hacer efectiva la correspondiente responsabilidad penal, sin perjuicio que este esquema en los hechos puede resultar más o menos complejo.

En materia civil el conflicto puede adoptar una estructura similar, como ocurre en materia de responsabilidad civil, sea contractual o extracontractual. Sin embargo, en muchas ocasiones adopta características diferentes como, por ejemplo, cuando se cuestiona la validez de un acto jurídico, o cuando se reivindican ciertos derechos reales, sin perjuicio de tener en consideración que todas aquellas materias que no tengan señalada en la ley un procedimiento especial, caerán necesariamente en el procedimiento civil, como sucede con cuestiones contencioso-administrativas, o de naturaleza ambiental entre otras.

A partir de estas constataciones, proponemos que nuestro sistema procesal civil regule dos tipos de procedimientos de segundo grado: que se contemple tanto un recurso de apelación como un recurso de nulidad, y que la utilización de uno u otro en un proceso sea determinada en cada caso de acuerdo a las particularidades del caso concreto.

La idea es que los procedimientos civiles tengan una etapa de discusión y preparación común: demanda, contestación y eventualmente reconvención, en forma escrita, y una audiencia preparatoria oral; luego, que esta audiencia preparatoria tenga como objetivo adicional la determinación de la forma del juicio oral y de su impugnación. Es decir, después de corregir los vicios formales, de buscar una solución autocompositiva, de haber fijado el objeto del juicio y de haber ofrecido la prueba, sean las partes de común acuerdo, o en su defecto el juez, los que determinen, de acuerdo a las particularidades del asunto concreto, las reglas a las que se sujetará la prosecución del juicio (estructura del tribunal de juicio oral y el medio de impugnación). Que sean las partes primero, o el juez en su defecto, las que, de acuerdo a la naturaleza de los hechos y las características de la prueba ofrecida, decidan si el asunto deberá ser conocido en un juicio oral con un tribunal colegiado y con un recurso de nulidad como medio de impugnación de la sentencia definitiva, o bien, si deberá ser conocido en un juicio oral por un solo juez con recurso de apelación como medio de impugnación, ya sea que ese juicio oral sea fijado para una fecha posterior, o bien, como ocurre actualmente en algunos procedimientos de familia, que se proceda a realizar el juicio oral de inmediato.

En este sistema que se propone, la primera opción la tendrán las partes de común acuerdo. Así por ejemplo, si las partes prefieren mantener la posibilidad de que la Corte de Apelaciones pueda emitir un nuevo pronunciamiento en el aspecto fáctico por sobre la inmediación judicial, o bien, consideran que de acuerdo a la prueba ofrecida la inmediación no es relevante, podrán optar por un procedimiento con juez unipersonal y con apelación. Por el contrario, si valoran más la inmediación judicial  que la posibilidad de que el tribunal superior emita un nuevo pronunciamiento, o bien, consideran que atendido los medios de prueba ofrecidos la inmediación es ineludible, podrán optar por un juicio oral ante un tribunal colegiado con recurso de nulidad.

Si no hubiere acuerdo entre las partes, será el juez a cargo de la audiencia preparatoria el que decidirá la forma que adoptará la prosecución del juicio. A diferencia de las partes, que pueden decidir conforme a sus preferencias o valoraciones personales independientemente de las características del aspecto fáctico, el juez deberá decidir de acuerdo a la naturaleza del conflicto en materia de hechos, y fundamentalmente en relación a la naturaleza real o personal de los medios de prueba ofrecidos por las partes para acreditar los hechos.

Ya señalamos anteriormente la mayor relevancia que tiene la prueba documental en materia civil. Pensemos en un caso en que se reclama el incumplimiento de un contrato marco que regula las operaciones comerciales entre dos contratantes, bajo el cual se realizan innumerables operaciones durante mucho tiempo, y en el cual se emiten un sinnúmero de documentos: compras, facturas, informes, órdenes de compra, recibos, guías de despachos, etc; o  un caso en el cual se reclama el dominio de un inmueble por existir inscripciones de dominio paralelas o viciadas. En casos como estos, el juez podría constatar que la inmediación judicial no resulta verdaderamente relevante, razón por la cual la apelación no afectaría la correcta resolución del asunto en materia fáctica.

Por el contrario, pensemos en un caso en que se reclama responsabilidad civil por daños ocasionados en un accidente  de tránsito, o un caso de responsabilidad médica u hospitalaria en los cuales las pruebas personales (testigos y peritos) resultarán determinantes. En una situación como esta el juez podrá apreciar que la inmediación judicial resulta ineludible y dispondrá un juicio oral con tribunal colegiado con recurso de nulidad como el mejor mecanismo procesal para encauzar el asunto fáctico.

IV. Conclusiones

En el presente trabajo expusimos someramente la discusión doctrinaria existente en Chile, referida a la forma de estructurar el primer y segundo grado jurisdiccional, fundamentalmente referida a la mantención o supresión del sistema de doble instancia y consecuencialmente del recurso de apelación.

Nuestro objetivo en estas páginas fue simplemente advertir que dicha discusión se ha planteado en términos excluyentes por la doctrina, y, escapando de esta lógica, esbozar una propuesta que permita integrar ambas posibilidades en una futura regulación procesal civil.

Nuestra propuesta es que los procedimientos civiles permitan que la forma del juicio oral (referida a la estructura del tribunal de base) y el mecanismo de impugnación de la sentencia definitiva, sean determinados en la audiencia preparatoria para cada juicio en particular, en atención a las características y particularidades del caso concreto, fundamentalmente teniendo en consideración los hechos discutidos y la naturaleza de los medios de prueba ofrecidos. De esta manera serán las partes, o en su defecto el juez, quienes determinen la forma de prosecución del juicio.

Creemos que una propuesta como esta permite conciliar de mejor manera la inmediación judicial en materia de prueba con el derecho de los particulares de contar con medios de impugnación de resoluciones judiciales.

Si logramos plantear esta idea para que sea considerada y meditada por aquellos interesados en la reforma de nuestro sistema procesal civil, nuestra aspiración se habrá alcanzado.

Bibliografía

1. 1.      Caviedes P., Cristóbal, Leturia I., Francisco, La restricción de la doble instancia en el procedimiento civil: sistematización y síntesis de sus argumentos, en Leturia,  Francisco J. (editor), Justicia civil y comercial. Una reforma ¿cercana? (Santiago, Ediciones Libertad y Desarrollo, 2011).
2. 2.      Luco I., Nicolás, Ibarra S., Emanuel, Es compatible la doble instancia con los principios de oralidad, inmediación y concentración, en Leturia, Francisco J. (editor) Justicia civil y comercial. Una reforma ¿cercana? (Santiago, Ediciones Libertad y Desarrollo, 2011).
3. 3.      Meneses Pacheco, Claudio, La reforma procesal civil en Chile. Observaciones críticas sobre la organización del primer nivel jurisdiccional, en Carrasco Poblete, Jaime (editor), La reforma procesal civil en Chile. Análisis crítico del Anteproyecto de Código Procesal Civil (Santiago, Universidad de los Andes, 2009).
4. 4.      Núñez Ojeda, Raúl, El sistema de recursos procesales en el ámbito civil en un estado democrático deliberativo, en Ius et Praxis, vol. 14, Nº 1 (Talca, Universidad de Talca, 2008).
5. 5.      Núñez Ojeda, Raúl, Crónica sobre la reforma del sistema procesal civil chileno (Fundamentos, historia  y principios), en  De la Oliva Santos, Andrés, Palomo Vélez, Diego (coordinadores), Proceso civil. Hacia una nueva justicia civil (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2007).
6. 6.      Palomo Vélez, Diego, Apelación, doble instancia y proceso civil oral, en Tavolari Oliveros, Raúl (coordinador), Derecho procesal contemporáneo: ponencias de las XXII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal (Santiago, Punto Lex, 2010).

Palomo Vélez, Diego, Apelación, doble instancia y proceso civil oral. A propósito de la reforma en trámite, en Estudios Constitucionales, vol. 8, nº 2 (Talca, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, 20

Considerando la necesidad de contar con una regulación completa y actualizada del proceso de preselección y
selección de trabajos para la Revista de Estudios Ius Novum, además de la relevancia de dar a conocer las reglas de dicho proceso a los autores interesados en publicar en REIN, y la discusión y trabajo llevada a cabo por la Dirección de Investigación en la confección del
proyecto de reglamento, hemos actualizado nuestro antiguo reglamento para poder así dar lugar a la Quinta Convocatoria del CEIN.

Aparte, hemos subido el formulario de postulación que debe acompañar a cada trabajo.

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Reglamento General del Departamento de Investigación del Centro de Estudios Ius Novum.

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La primera categoría comprende a los estudiantes de derecho que cursen
primero, segundo y tercer año de la carrera, la segunda categoría considera a los
estudiantes de cuarto, quinto año y egresados (es decir, sin título de abogado ni
estudios de postgrado; hayan dado su examen de grado o no) que se encuentren
dentro de los tres años siguientes a su egreso.

En virtud de aquella distinción, los árbitros estarán en conocimiento de la
categoría a la cual pertenece el autor del texto que se trate, y a la hora de calificar los
trabajos enviados, aplicarán diferentes pautas de evaluación con distintos criterios de
exigencia para ambas categorías. Las diferencias radican, principalmente, en lo que
respecta a la originalidad del trabajo y la calidad, acuciosidad y pertinencia del material
bibliográfico.

Con todo, una vez calificados -bajo las pautas y criterios que correspondan a su
respectiva categoría- todos los trabajos, de ambos niveles, competirán conjuntamente
para ser finalmente publicados los mejores, en cuanto a su calificación.

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NOTAS ACERCA DE LA TUTELA JUDICIAL DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN POR MEDIO DEL RECURSO DE PROTECCIÓN. Primera Parte.

Cristián Bahamonde
Investigador CEIN.

1. El Derecho a la educación en la Constitución.

La educación se encuentra, desde antiguo, muy arraigada en los textos constitucionales que han regido en Chile. La Constitución de 1818 ya establecía a los Cabildos el deber de “fomentar la educación en la juventud”[1], aunque su establecimiento como «derecho», recién aparecerá en el numeral 10° del art. 19 de la actual Constitución de 1980. Esta simple constatación evidencia que, no obstante su antigua consagración en el constitucionalismo nacional, el tratamiento que el poder constituyente ha dispensado a la educación ha sido muy diverso a lo largo de todos estos años, transitando desde un simple «objeto de fomento» a un «derecho constitucional» calificado por la jurisprudencia de nuestro TC como «esencial» para la sociedad (Rol N° 410-2004). Así lo confirman, por lo demás, los diversos tratados internacionales, vigentes en chile, que lo elevan a tal calidad.

De modo que, actualmente no cabe duda que el derecho a la educación es un derecho fundamental, no sólo constitucional, sino también un derecho humano, de esos que el inciso del artículo 5° de la Constitución eleva a la categoría de «esencial», pues emana de la naturaleza humana limitando los poderes públicos.

No obstante ello, a nivel de la dogmática constitucional se presenta como un derecho complejo[2]; no sólo por la multiplicidad de manifestaciones que se encuadran bajo su contenido, ni tampoco por los diversos titulares a los que pueden adscribirse esas manifestaciones (padres de un lado, alumnos del otro), sino además por el doble carácter con que se presenta su contenido.

En efecto, el derecho a la educación presenta a nivel constitucional el doble carácter de derecho individual y derecho social; es decir, de aquellos comúnmente denominados «derechos económicos y sociales». Como ha señalado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el derecho a la educación es “todos esos derechos al mismo tiempo. También, de muchas formas, es un derecho civil y político, ya que se sitúa en el centro de la realización plena y eficaz de esos derechos. A este respecto, el derecho a la educación es el epítome de la indivisibilidad y la interdependencia de todos los derechos humanos”[3].

No puede ser de otro modo, cuando es su propio objeto –consagrado explícitamente en el inciso 2° del numeral 10° en el art. 19– el que refleja esta complejidad intrínseca en su interdependencia con la totalidad de los restantes derechos humanos y fundamentales. La norma en cuestión señala: “La educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida”.

Ello manifiesta la importancia que la Constitución le ha querido imprimir al derecho a la educación. Su objeto –es decir, “el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida”–, lo vincula con todos los demás derechos, toda vez que lo establece, al mismo tiempo, como un fin y un medio.

El derecho a la educación es un fin para alcanzar el desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida, pero a la vez es un medio para realizar los restantes derechos reconocidos a toda persona. “Como derecho del ámbito de la autonomía de la persona, la educación es el principal medio que permite a adultos y menores marginados económicas y socialmente salir de la pobreza y participar plenamente en sus comunidades. La educación desempeña un papel decisivo en la emancipación de la mujer, la protección de los niños contra la explotación laboral, el trabajo peligroso y la explotación sexual, la promoción de los derechos humanos y la democracia, la protección del medio ambiente y el control del crecimiento demográfico”[4].

Ahora bien, la forma en que ha sido consagrado su contenido a lo largo de todos los incisos del numeral 10° no siempre reviste de manera explícita la estructura de un «derecho», al menos en sentido estricto. Ello, no obstante su evidente encabezado que señala: “La constitución asegura a todas las personas el derecho a la educación”.

Si se observan con detención los incisos tercero a quinto del numeral 10°, veremos que sólo el inciso tercero consagra propia y concretamente un derecho en sentido estricto y expreso[5]; pues, en los incisos cuarto[6] y quinto[7], aunque existe unanimidad en que también forman parte del derecho a la educación, el establecimiento en ellos de un «derecho» es más bien implícito. Por medio de la imposición de deberes dirigidos al Estado se consagran implícitamente «derechos».

En fin. Más allá de esta manera, también compleja, de estructurar las diversas manifestaciones del derecho a la educación, podemos, entonces, reconocer en el numeral 10° del artículo 19 el siguiente contenido concreto o específico del derecho fundamental a la educación:

a)    El derecho “preferente” de los padres a educar a sus hijos (inc. 3°).

b)    El derecho de los menores de edad de acceder gratuitamente al segundo nivel de transición, sin que éste constituya requisito para el ingreso a la educación básica (inc. 4°).

c)    El derecho de los menores de edad a acceder a una educación básica gratuita, financiada por el Estado (inc. 5° primera parte).

d)    El derecho de toda persona menor de 21 años a acceder a una educación media gratuita, financiada por el Estado (inc. 5° segunda parte).

Bajo la clasificación a la que aludíamos hace un momento (que distingue entre derechos individuales y derechos sociales), sólo la primera manifestación del derecho a la educación –esto es, la del inc. 3°– refleja un carácter individual, pues las otras tres manifestaciones –esto es, los inc. 4° y 5°, en su primera y segunda parte–, representan el carácter de un derecho social. Sin perjuicio de ello, la doctrina actual hace referencias a este doble carácter bajo otra terminología: el primero lo denominan «derecho de libertad», y el segundo, «derecho de contenido prestacional»[8], pero en el fondo se alude a la misma idea.

El restante contenido del numeral 10° queda reducido, entonces, a deberes dirigidos al Estado, e incluso a la comunidad entera, que no son posibles de interpretar como derechos, pues de ellos no emana ninguna facultad o prestación dirigida a alguna persona que, por tanto, las pudiera exigir. Son más bien obligaciones genéricas, como “fomentar el desarrollo de la educación en todos sus niveles” (inc. 6° primera parte), “estimular la investigación científica y tecnológica, la creación artística y la protección e incremento del patrimonio cultural de la Nación” (inc. 6° segunda parte), o bien “contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educación” (inc. final).

No obstante esta delimitación normativa del contenido del derecho a la educación en el numeral 10°, un grupo importante de autores nacionales incluye, además de las cuatro señaladas, otra serie de manifestaciones del derecho a la educación, que son incluidas por vía de interpretación en el encabezado del numeral[9]. Es decir, agregan a su contenido normativo una serie de “conductas o hechos” vinculados a la educación, ya porque se generan en un ámbito o contexto educativo, ya porque inciden directa o indirectamente en la educación de una persona, y que son elevadas a la categoría de «manifestaciones del derecho a la educación», englobándolas bajo el encabezado del numeral  (“La constitución reconoce a toda persona el derecho a la educación”).   Esto es lo que podría denominarse una «interpretación amplía o extensiva» del derecho a la educación, a diferencia de lo que más bien podría calificarse como una «interpretación restringida o en sentido estricto», que es la que hemos expuesto precedentemente (cuatro manifestaciones que derivan del numeral 10 del artículo 19). Las implicancias que se derivan de entender este derecho de una u otra forma quedarán en evidencia cuando –en la segunda parte de estas notas– comentemos los recursos de protección en materia de educación.

El CEIN tiene el agrado de invitarlos a participar en la convocatoria del quinto número de nuestra revista de estudios, en las que se buscan obras inéditas de contenido jurídicos para ser publicadas.

La publicación del trabajo tiene una serie de beneficios como:
* Tener una publicación propia.
* Dar un paso en la investigación jurídica.
* Poder postular a becas de estudios a otros países contando con una publicación en una revista seria y consolidada a nivel de pregrado.
* Darse a conocer como autor en otras Escuelas de Derecho.

El trabajo debe sujetarse a las normas y requisitos que se encuentran en este mismo portal web, a nuestro correo electrónico iusnovum@gmail.com.

El proceso contempla el arbitraje de las obras por destacados juristas miembros del Consejo Académico, además de una evaluación del Consejo de Edición.
Invitamos a participar a todos los alumnos y egresados de Derecho del país y el extranjero, que deseen publicar sus investigaciones.

Esta convocatoria se extiende hasta el día viernes 20 de abril del presente año

La presente obra que se exhibe contempla dos de los trabajos más importantes realizados por Johann Michael Franz Birnbaum durante la tercera década del siglo XIX, los cuales constituyen una de las manifestaciones más claras de la tendencia a la sistematización de las instituciones penales por parte de la Dogmática alemana. En el primero de los trabajos atendidos, el autor aborda el problema sobre la necesidad de una lesión de derechos para el concepto de delito, mientras que el segundo, se construye como observaciones sobre el concepto de delito natural.

La nota característica que revisten ambos estudios, amén de la innegable trascendencia del aporte formulado en éstos, radica en la innovadora y original visión que el autor despliega en la formulación de aquellos problemas que ocupan de antaño las más importantes mentes de la Dogmática penal.

Innovación y originalidad que hacen incuestionable afirmar el importante aporte que ha significado el concepto de bien jurídico al Derecho penal, el cual, a pesar de la actual crisis que evidencia,  constituye un valioso avance para el desarrollo tanto de la Teoría del delito, como para la sistematización de los delitos en particular.

Dicha contribución y aquel progreso en la Dogmática hallan su umbral en el primero de los estudios que motiva el volumen que aquí se presenta en su edición castellana, el cual, afronta un problema —el de la determinación del objeto de tutela del Derecho—, el que se erige como una crítica a la concepción feuerbachiana del delito, entendido como una “lesión jurídica o injuria contenida en una ley penal , o una acción contraria al derecho de otro amenazada con pena”[1] en otras palabras, el objeto de la infracción sería el derecho subjetivo que en cada caso la ley protege concretamente.

Ante esto reacciona el jurista bávaro al señalar que “perdamos algo o se nos prive de una cosa que es el objeto de nuestro derecho, que se nos substraiga o merme un bien que nos compete jurídicamente, eso, sin duda, no disminuye ni suprime nuestro derecho” [2]. Si bien, la idea de lesión de derechos subjetivos, propuesta por Feuerbach, explica sin mayores dificultades aquellos atentados contra la vida o la propiedad, dicha terminología tradicional no logra justificarse como un concepto general aplicable al Derecho penal en su conjunto, ni permite una real sistematización de los delitos.

Asimismo, no son pocas las palabras que dedica, a fin de resaltar con mayor precisión la crítica ya anunciada, ejemplificando el inconveniente que produce el concepto de lesión de derechos en la teoría de las injurias, en donde excava con mayor profundidad y cala hondamente en los errores que la concepción de Feuerbach incurre con su propuesta dogmática.

Es por ello que Birnbaum orienta su estudio al examen del problema desde un punto de vista distinto, alejado de la mera verificación, y de la idea de que, según la naturaleza de las cosas, sólo las lesiones de derechos pueden ser castigadas como delitos, centrando, de este modo, sus reflexiones en la búsqueda de un estándar que permita simplificar los principios existentes en un concepto abstracto y eficaz para la aplicación del Derecho[3] .

Desde un inicio reluce, en su estudio preliminar, el carácter y trascendencia que portó la obra en cuestión al afirmar como “toda revolución científica comienza con la percepción de una anomalía, un elemento que no encaja en el paradigma cognoscitivo en boga. El caso es que la anormalidad en que se fijó nuestro autor comprometía todo el sistema del Derecho penal” [4] .

Lo anterior se ilustra al constatar como Birnbaum, en el desarrollo de su trabajo, se vale de diversos autores para la construcción de una sólida relación de opiniones que van desde el pragmatismo francés, hasta la Dogmática italiana, y que avizoran las distintas aristas que giran en torno al problema del objeto de protección del Derecho con el fin de edificar una concepción general de bien jurídico [5].

Con esto se da pie para considerar el delito como una lesión dirigida naturalmente a un bien y no a un derecho [6] como otrora consideraría la idea de Feuerbach. Tal idea de lesión asociada a la noción de bien, constituiría para nuestro expositor un elemento esencial en el ejercicio del poder del Estado en orden a garantizar, en forma igualitaria para todos los hombres, su protección [7]] .

En virtud de esta formulación es posible arribar a nuevas conclusiones respecto del objeto de tutela de los delitos; como la de distinguir lesiones contra personas individuales y colectivas, o bien trazar con mayor claridad las diferencias entre tentativas y consumación, o precisar, aquellos criterios según los cuales se juzgan conductas inmorales o contrarias a la religión en cuanto éstas pueden ser punibles [8] , así como también la enorme utilidad que presentan la teoría del bien jurídico para el establecimiento de la naturaleza de las causas de justificación y la determinación de las justificaciones supralegales.

Si bien el aporte de Birnbaum en esta materia es palmario, no se consagraría por completo en las mentes de los penalistas, sino hasta las formulaciones de Rudolph Von Ihering, quien tiene el mérito de haber construido, tomando parte de este pensamiento, todo un sistema de Filosofía jurídica, cuya resonancia caló profundo en las mentes de Merkel y Von Lizst.

Resulta insoslayable resaltar el valioso carácter histórico que representa la obra en cuestión para el pensamiento penal; la cual constituye la piedra angular de una teoría (la del bien jurídico) que, en estos momentos, se haya en crisis ante la tendencia de un sector de la Dogmática punitiva a retomar las ideas de Feuerbach en torno a la lesión de derechos subjetivos, o de mutar a la idea de lesión de la vigencia de la norma de Jakobs en donde el valor del injusto se empareja con el quebrantamiento de la norma, es decir, con actos que representan un riesgo para ciertos valores y no con la lesión de bienes materiales.

Por otra parte, en lo que respecta a la segunda parte de la obra in comento, se configura como una revisión y debate desplegado por el autor sobre el concepto de delito natural, en donde se aborda, mediante una reconstrucción del Derecho romano,  el examen del significado de la distinción romana de delictum ijuris civilis, delictum iuris pentium y probrum natura.

Asimismo se avoca a los distintos conceptos y usos que en Derecho comparado toman la forma de delito natural, ello fundado en la idea que pregona la existencia de “ciertas acciones naturalmente dañosas que el juez estaría facultado para castigar aun a falta de ley penal” [9]; en otras palabras, nos referimos a aquellas conductas que repugnan de tal modo la conciencia o moral colectiva que, incluso a falta de un tipo que describan los actos, deben ser sancionados.

Ante ello el autor explica y aclara su postura contraria a esta concepción, en cuanto dicha clase de aseveraciones no se convienen con el Derecho común tudesco, por cuanto tales concepciones no hacen sino admitir y profesar a la analogía in malam partem como una fuente jurídica subsidiaria del Derecho punitivo [10].

Con un completo estudio preliminar, que logra ilustrarnos e introducirnos en la época en que se realizaron estos trabajos, la mente del autor y las trascendentales consecuencias de su pensamiento plasmado por su pluma, el profesor Guzmán Dalbora nos presenta una traducción en donde no sólo fulgura su contenido, sino también se constata aquella inconmensurable capacidad, originalidad, y mirada fresca con que la versada mente de Birnbaum nos ilustra en el tema que nos convoca.

I. La “sociedad civil”: ¿Qué se quiere decir?
Entre las expresiones del lenguaje político que han servido en los últimos años para armar el andamiaje teórico, se encuentra en la expresión “sociedad civil” un lugar de recomposición conceptual en medios académicos, políticos, comunicativos, tras los torbellinos económicos, sociales y políticos aparecidos en la segunda mitad del siglo XX, relacionada en muchos casos con conceptos tales como democracia, mercado, nación, etc. En todas sus facetas, la “sociedad civil” se constituye como un aspecto central de la racionalidad del liberalismo en su proyecto de occidentalización del mundo. No es concebible un sistema “democrático” si en este no existe una “sociedad civil” fuerte y bien estructurada. Es destacada como un momento importante en el análisis de la dinámica social y política, y para algunos el lugar común donde por fin se destacan los aspectos reflexivos y movilizativos de la sociedad, el espacio que define la oposición al “monstruo” o “Leviatán” del Estado, el reino de las individualidades y de las libertades posibles frente a los mecanismos forzados de la estatalidad, de la autonomía de los individuos, del pluralismo, de la solidaridad, etc.
Sin caer presos en la convencionalidad de las expresiones que se machacan una y otra vez en medios publicitarios, es preciso aclarar que la “sociedad civil”, más allá de su utilización como eslogan, es un concepto político. Ha aparecido siempre acompañando tendencias ideológicas generadas en la relación Estado y sociedad, y ha estado ligada desde el pensamiento político a procesos sociales, a modos y formas de representación de la sociedad. Y si partimos de esto, hay que tener bien presente que en la generación de conceptos y categorías políticas y jurídicas, subyace una racionalidad muy particular en que el hombre aprehende, conceptualiza y teoriza una realidad determinada. Los conceptos políticos son por ello históricos, y se develan, complejizan y debaten para su compresión al ritmo en que evolucionan las circunstancias y realidades que le sirven de soporte material. De ahí que la historicidad en el conocimiento de los conceptos redunda en su verdadero calado ideológico y teórico
En el espectro terminológico de las ciencias sociales la “sociedad civil” devino insertado como corolario de aprehensiones conceptuales de procesos y realidades diversas, amoldado a contextos y escenarios disímiles. Ello apunta directamente a los diferentes usos manejados desde su nacimiento con el pensamiento liberal clásico, su presencia en Hegel, en Marx, en Gramsci, y posteriormente en el siglo XX su lectura en varios frentes políticos de Europa y América Latina. En cada uno de ellos el concepto ganó significados particulares, se distinguieron elementos ajenos al otro, y la reflexión teórica se dirigió a fines no coincidentes.
Tales incongruencias fueron suficientes para su remarcada ambigüedad conceptual y la incomunicación producida en el discurso teórico y propagandístico. Algunas preguntas no dejan de aflorar ante su utilización: ¿Se empleará simplemente como sinónimo de social? ¿Hará referencia al espacio asociativo que tiene como centro el mercado, y que según Gellner está constituida por una serie de instituciones no-gubernamentales diversas con la suficiente fuerza para servir de contrapeso al Estado, y evitar que domine y atomice el resto de la sociedad, de modo que cumpla con su papel de guardián del orden y árbitro de los grandes intereses? ¿Será aquella “sociedad civil” de Jürgen Habermas compuesta por organizaciones voluntarias que cimentan las estructuras comunicativas de la opinión pública en el “mundo de la vida”, surgidas de forma más o menos espontánea al margen del Estado y sin connotaciones económicas, en la que los ciudadanos organizados desde la vida privada buscan interpretaciones públicas para sus intereses, con influencia en la formación institucionalizada de la opinión y voluntad políticas?¿Será la sociedad civil utilizada por Gramsci para explicar la hegemonía política, ideológica y cultura entre las clases sociales?, etc.
Contextualizar por ello la tendencia ideológica que ha animado su utilización no se presenta como un simple ejercicio intelectual. Tiene una gran importancia al momento de ubicar sus elementos esenciales, ante las chaturas que en el orden del pensamiento filosófico, político y económico ha arrastrado consigo componer reflexivamente el conocimiento de la sociedad en términos irreconciliablemente duales, como si estuviera configurada por un conjunto de agregados con relaciones de independencia: política y economía, Estado y sociedad “civil”.
Como instrumento de reflexión y definición teórica, la existencia de una “sociedad civil” tuvo implicaciones importantes en el orden ideológico para la comprensión del fenómeno jurídico como ordenamiento y sistema, en la metodología que se estableció para su estudio, así como su rol en los mecanismos regulativos de los espacios económicos, políticos y sociales, de acuerdo a su imbricación en las concepciones vertidas sobre el terreno de tensión abierto entre Estado y sociedad civil.
Con tales advertencias, las siguientes líneas estarán dirigidas a la invitación de desterrar la “sociedad civil” que se nos ha vendido en los últimos años. Para tal fin haremos un breve recuento histórico de los diferentes contextos en que se ha utilizado, y aquellas atmósferas ideológicas que sirvieron de base para su utilización. Finalizaremos con los momentos, contextos y pensamientos que originaron los usos más difundidos en el siglo XX, con especial referencia a aquella que hizo el neoliberalismo.
II. El nacimiento del concepto.
La distinción de las formas de organización política (Estado) respecto de la sociedad misma, si bien discurrió de Sócrates a Tomás de Aquino, su distinción conceptual se produce con el pensamiento liberal. Tal idea tuvo como contexto histórico la formación de un entramo de relaciones económicas erigidas sobre el binomio mercancía-dinero a partir del siglo XV, una vez superada la etapa de “economía natural”, y la aparición del Estado Moderno en el marco de la rigidez y centralización burocrática del absolutismo. En el conjunto de ideas que esgrimían derechos “anteriores o “superiores” al Estado, sobre la base de la contractualidad como supuesto racional de fundamentación teórica, pervivían en su racionalidad elementos reales de peso encaminados a frenar la existencia de un poder totalizador y omnipresente por parte del Estado. El nuevo escenario se presentaba por un grupo de ideólogos legitimando el poder estatal, pero a la vez con las pretensiones de imponerles frenos a su coactividad.
El nacimiento de la idea de “sociedad civil” se involucró en la necesidad de enfrentar y discutir un espacio para las relaciones de mercado de una burguesía económicamente dominante, pero sin la misma posición respecto del poder político. La clave de esta naciente oposición hay que encontrarla en el reclamo de un espacio con autonomía respecto de la acción coactiva del Estado para la reproducción y sostenimiento de un sistema de relaciones sociales de una burguesía en ascenso. En la concepción liberal la “sociedad civil” es un momento determinante, pues se decanta como el espacio libre de restricciones para la realización de sus intereses privados. Si la racionalidad del liberalismo era no más que una racionalidad constreñida al mercado, en su esfera no había cabida para aquel que no fuera individuo -vale decir igualmente propietario.
Consciente de los verdaderos matices de esta sociedad con caracteres de exclusividad para propietarios, Rousseau dejó bien claro este imaginario: “El primero que, habiendo creado un terreno, se le ocurrió decir: Esto es mío, y encontró gentes lo bastante simples para creerlo, ése fue el verdadero fundador de la sociedad civil.”
La esfera de “lo político” (Estado) se relegó en importancia por esta ideología a un segundo plano con funciones muy bien delimitadas: proteger la propiedad privada, mantener la seguridad del tráfico mercantil y garantizar las condiciones de igualdad y libertad necesarias para el despliegue de tal actividad. Ya desde el siglo XV, Nicolás Maquiavelo había planteado la separación entre “lo económico” y “lo político”, con énfasis en destacar para el primero el gobierno de los funcionarios, reino de la estatolatría y actitud exaltada hacia el gobierno de aquéllos, y lo segundo vinculado a la idea del autogobierno, que generaba la secular ausencia de poder homogéneo y centralizado.
Este enfoque diferenciador potenciaría la descomposición del Derecho en Privado y Público, para lo cual se prestaban los conceptos romanísticos de “ius privatum” y “ius publicum”, encontrado en Ulpiano con un sentido únicamente metodológico para el conocimiento de las áreas de regulaciones jurídicas concernientes al Estado, y de aquellas existente entre ciudadanos.
Es por eso que, desde el pensamiento de Hobbes y Locke, podemos encontrar ya una idea clara de la “sociedad civil”. Expuesta sobre la base del contractualismo, ésta se opone como momento superior de organización y orden al “estado de guerra” característico del “estado de naturaleza”. Esta finalidad buscada por los hombres al darse una autoridad y vivir en una sociedad civil, preservará aquella propiedades (vida, libertad, hacienda) que en el “estado de naturaleza” es difícil de lograr (Locke).

En Kant, por su parte, la concepción de “sociedad civil” adquiere por su sentido trascendental (de aporte puro de la razón) un carácter ahistórico, es decir, constituye una “construcción ideal” que hace equivalente al concepto de “estado civil” del iusnaturalismo.
Kant desarrolla en este sentido una concepción jurídica y cultural de la sociedad civil. En el centro de ello está el imperativo categórico, base teórica de la contraposición entre Derecho y Moral, siguiendo la distinción entre lo jurídico y lo ético en Hume, con referencia el primero al reino de los fines y el segundo a la vida cotidiana. En su concepción cultural la sociedad civil está llamada a utilizar el sistema jurídico (la esfera pública), para que el hombre pueda cumplir el fin que la naturaleza le ha asignado como criatura moral y racional en el Universo. En este contexto Kant representaba lo ético en la esfera privada y lo jurídico en lo público. Con una expresión en el principio iusnaturalista de Grocio del “afectio societatis”, Kant postuló una “tendencia natural del hombre a la sociabilidad”, que explica la salida del hombre de su “estado de naturaleza” para crear “la sociedad civil”. Una forma de organización social superior en que sea posible diluir los antagonismos de los intereses individuales, pero esta vez sin apoyarse en la idea de “sentimiento moral” en la regulación de las conductas humanas, sino simplemente a partir de un “deber ser” afirmado por la razón.

Más tarde Hegel recibe la dicotomía kantiana entre lo jurídico y lo ético, entre el Derecho público y la moralidad (privada), como una realización mediada e incompleta de la Razón. Con Hegel la “sociedad civil” (bürgerliche gesselchaft), se subordina al Estado, al ser una fase imperfecta de este, en donde tienen lugar las relaciones económicas y la eticidad. Hegel hace relacionar el concepto universalista de la stittlichkeit del romanticismo con los avances teóricos de Adam Smith, lo que implicó que en la “sociedad civil” tenga lugar la eticidad en relación con la esfera de las necesidades y el trabajo.

Hegel rechaza la concepción contractualista (iusnaturalista) del Estado, y en una interpretación de la racionalidad del Estado afincado en la pluralidad de individuos aislados, como hizo Kant concibiendo la racionalidad del Estado tomando de partida la racionalidad del individuo, intenta superar este atomismo y legitimar un orden político que exprese los intereses del todo social. En su Filosofía del Derecho afirma la necesidad de una Razón que se objetive en el Estado, para de esa forma lograr la síntesis de los intereses particulares con los generales.

Sin embargo, entiende Hegel que la “sociedad civil” no podía lidiar con la eticidad que lanzaba. Logra captar en las nuevas relaciones sociales capitalistas la desintegración de la “unidad” de las sociedades antiguas, signadas por fuertes componentes comunitarios, en contraposición a una sociedad fragmentada, de propietarios, de individualidades, que se expresaba filosóficamente para entonces en una inversión aristotélica de que el todo preexistía en las partes. “Toda actividad, -expuso Hegel- toda finalidad se relacionarían, en adelante, con el individuo; no se realizó más actividad en nombre del todo, de la idea. Cada uno trabajó para sí como apremiado por otro individuo. La libertad de someterse a sus propias leyes, de obedecer en tiempos de paz a magistrados y en tiempos de guerra a oficiales que uno ha elegido, de ejecutar planes en cuya elaboración se ha participado, todo desapareció; toda la libertad política desapareció; el derecho de los ciudadanos se limitó a la protección de su propiedad privada que constituía ahora todo su mundo.”

En tales disyuntivas, la encarnación ética de la Razón era entendida en la tesis de la racionalidad absoluta del Estado (el Estado ético). Hegel en su explicación partía de la familia como tesis, la sociedad civil como antítesis y el Estado como síntesis o superación de la fase preparatoria. La sociedad civil, como antítesis de la familia, representaba un sistema de necesidades que implicaba la destrucción de la unidad familiar y la atomización de sus miembros, y se convertiría en la comunidad de intereses particulares y del egoísmo. El Estado como síntesis era la expresión universal, la expresión más acabada de la existencia moral, la Razón “en sí y para sí”, enlace universal y mediador de extremos independientes y de intereses particulares como situación externa.

Hegel de esta forma entiende al Estado colocado por encima de la sociedad. Lo hace coincidir con un momento de realización de la dialéctica del espíritu absoluto, en el que como se sabe todo lo real es racional a la vez. Aparecerá en su identidad de lo real e ideal como una manifestación en el proceso histórico de dicho espíritu, en su fase de desarrollo objetivo, cuyo movimiento se detenía en la encarnación por el Estado de la racionalidad universal y absoluta. Contra esta escisión operada por Hegel entre Estado y sociedad civil, Marx dirigió sus estudios desde joven, cuando por otra parte ya a partir del siglo XVIII el Derecho Privado vendría a regular la “sociedad civil”, y el Derecho Público la “sociedad política” (el Estado). Así se encuentra presente en la sistematización jurídica de Domat en el siglo XVIII, con una “sociedad civil” que tenía como fuente de Derecho al Derecho Privado, separado del Estado (Derecho Público).

III. La “sociedad civil” de Marx y Gramsci.

Se ha destacado el cambio de perspectiva operado en la filosofía alemana con la traducción al alemán de la “society civil” inglesa, como “bürgerliche gesellschaft”, utilizada ya desde la época de Kant. En la traducción alemana la expresión explicita de forma más clara la verdadera connotación ideológica que hizo surgir tal exclusividad dentro de las representaciones de la sociedad, pues ésta se traduce como “sociedad de los bürgern”, o sea, “sociedad de los burgueses”.

Por su parte, en Marx esta expresión tiene una extensión significativa, al destacar aspectos vitales de la consolidación de las relaciones capitalistas de producción. Marx había destacado en su conocido texto “La Ideología Alemana”: “El término de sociedad civil (bürgerliche Gesellschaft) apareció el siglo XVIII, cuando ya a las relaciones de propiedad se habían desembarazado de la comunidad antigua y medieval.”  Con la “bürgerliche gesellschaft”, no queda dudas que desde el punto de vista ideológico se trató con más amplitud los fenómenos y procesos que caracterizaban la llegada de la modernidad. Si la “society civil” se genera en el marco de la lucha por ubicar y legitimar racionalmente las prácticas de la naciente producción capitalista, ya en Marx esta expresión identifica un complejo más elevado de la estructuración del sistema capitalista de su época. Se pudiera decir que en la expresión alemana la “sociedad civil” deviene en “sociedad burguesa”.

En su “Crítica de la Filosofía Hegeliana del Derecho” de 1843, Marx había planteado que realmente era la sociedad civil de Hegel la condición necesaria de la existencia del Estado. Como había hecho Feuerbach en su crítica a la religión, en el vuelco operado en la relación entre sujeto y predicado, Marx plantea que en Hegel el sujeto es el Estado y el predicado la sociedad civil, cuando el sujeto debe encontrarse en la sociedad civil. Como señala Guido Liguori, esta idea acompañará a Marx a lo largo de toda su obra, ya sea en sus más importantes como “La Ideología Alemana”, o en su “Prólogo a la Contribución a la Crítica de la Economía Política”.

Estudios posteriores de las relaciones del Estado y sociedad civil en Marx, trataron de presentar este tema como perteneciendo únicamente al momento de la “estructura”, es decir, a la “base económica”. Sin embargo, la sociedad civil en Marx hace referencia tanto a elementos materiales como espirituales. Indicaba el tejido dinámico de relaciones sociales, incluidas las diversas formas de circulación y cambio. Al destacar Marx que “la sociedad civil era el verdadero hogar de la historia”, destacaba el lugar en que se realizaba la historia como obra del hombre, en el que se crean y construyen variados ambientes sociales. Incluso en el proceso de producción, que en el economicismo se identifica únicamente con la producción material de objetos, en Marx alcanzaba el análisis de un sistema de relaciones sociales en el que el hombre al producir objetos se produce a sí mismo, y se produce espiritualmente, o en otras palabras, produce su subjetividad. “Es justamente en la transformación del mundo objetivo, -escribe Marx- en consecuencia, que el hombre realmente se demuestra como un ser esencial. Esta producción es su vida activa como especie. A través y a causa de esta producción, la naturaleza aparece como su trabajo y su realidad. El objeto del trabajo, es por tanto, la objetivación de la vida de la especie humana: porque se duplica a sí mismo no tan sólo como ciencia e intelecto, sino también activamente, en la realidad, y por consiguiente se contempla a sí mismo en un mundo que él ha creado”.

La verdadera interpretación de la “sociedad civil”, Marx lo deja claro desde muy temprano, cuando en su obra “La cuestión judía” de 1843-1844, escribe: “Este conflicto mundano (…) la relación del Estado político con sus presupuestos, ya sean estos elementos materiales como la propiedad privada, etc. o espirituales, como cultura, religión (…), la escisión entre el Estado político y la sociedad civil, estos contrastes mundanos Bauer los deja subsistir”. En la misma obra señalaría como “partes constitutivas simples” de la sociedad civil, “por un lado, los individuos, por el otro, los elementos materiales y espirituales”.

En la obra de Marx, la dicotomía operada en Hegel es rechazada y superada. Como indicamos, en Hegel tomó base en la separación de lo político de lo económico, de una esfera pública y una privada, que era producto de la oposición y fragmentación presentada por la racionalidad de la modernidad en el nuevo sistema de relaciones sociales capitalistas en las distintas esferas de la sociedad. Por su lado, en los fundamentos epistemológicos del materialismo histórico la parte no puede ser interpretada y analizada con independencia de la totalidad que la constituye, consciente que las propias condiciones materiales de vida condicionan ideológicamente tal deslinde. Con el marxismo se torna claro que la descomposición de las distintas esferas de la sociedad, producidas por medio de la abstracción, parecen tornarse categorías aisladas con entidad propia, capaces de fundamentarse por sí mismas, y pareciendo que son ellas las que provocan y condicionan las otras esferas, como si adquiriesen significados y funciones propias. Con Marx estas distinciones alcanzarán las delimitaciones metodológicas y analíticas para facilitar la reflexión y el conocimiento de manera sistemática y con rigurosidad, a partir de la generación de conceptos y categorías en cada uno de sus desarrollos.

A partir de estos presupuestos, aparece la sociedad civil en Gramsci. Sin embargo, también el italiano sería leído equívocamente, como fue la interpretación de Norberto Bobbio de su sociedad civil en el Congreso internacional de estudios gramscianos, efectuado en Cagliari del 23 al 27 de abril de 1967, que tanto influyó en la inteletualidad para una lectura liberal y dicotómica de los aportes del italiano alrededor de este tema.

Para Bobbio, Marx identifica la “sociedad civil” con la base material (estructura), es decir, con la base económica, constituyendo el factor primario de la realidad histórico social, mientras la “sociedad civil” en Gramsci es un momento de la superestructura, como una reflexión ética y política no presente en la concepción de Marx. De tal modo Gramsci es para Bobbio el “teórico de las superestructuras”, en que la concepción de la “sociedad civil” encuentra su momento activo y positivo en la superestructura.

Como sucedió con la obra de Marx, Bobbio asumió una relación mecanicista de la existencia de ambas esferas en el pensamiento gramsciano. Partió de condicionamientos en una y otra esfera de manera orgánica, autónoma y en dependencia mecánica, conceptualizada como realidades opuestas e independientes. A partir de la lectura liberal bobbiana, se entronizó en el pensamiento político posterior una reflexión de la sociedad en la obra del sardo que, por una gran paradoja, constituía en realidad su completo reverso. Resultó increíble que el pensador que con más conciencia y lucidez combatió el mecanicismo y el economicismo posterior a la obra de Marx, y uno de los que más influyó en su enriquecimiento, fuera varado en el seno de sus empobrecimientos y adulteraciones.

Todo ello tiene que ver con la inmisericorde sumisión del pensamiento gramsciano a investigaciones desde posiciones francamente liberales, que buscaron dicotomías en cada nivel de reflexión. De este modo se planteó su relación Estado-sociedad civil, y estructura- superestructura. A esto también se suma la poca claridad de resonancia de su pensamiento, tanto en aquellos que como Bobbio lo presentaron como un “teórico de las superestructuras”, y en otros que encontraron su émulo como reformista, el cual desarrolló con su “guerra de posiciones”, contrario a una “guerra de movimientos”, el aplazamiento del momento de la revolución, en oposición a los postulados de la II Internacional Comunista y su política de “frente único” y la estrategia de “asalto final”. No hay que olvidar que este Gramsci “reformista” alcanzará rango definitivo en la justificación del “compromiso histórico” del Partido Comunista italiano en sus últimos años.

Gramsci distingue en sus Cuadernos, en la esfera superestructural, dos momentos en relación dialéctica: sociedad política y sociedad civil. La primera compuesta por los órganos encargados de la función coercitiva y de fuerza, aquellos que ejercen “dominio”, mientras la sociedad civil es aquella compuesta por el conjunto de órganos y organismos “privados”, encargados de imponer una dirección intelectual y moral. El tema de esta sociedad civil en Gramsci pasó medularmente por la singular visión marxista que brindó sobre la realidad de su época en cuanto al papel del Estado, la política, el poder político, etc. Solo es posible abarcar su conceptualización en la problemática de una incontrastable realidad: el dominio del poder burgués no sólo económico, sino ideológico y moral, la capacidad para generar consensos en la mayoría explotada, es decir, para tener “hegemonía”, concepto que intentaba lograr un entendimiento de dominación a partir de una perspectiva dinámica, que abordara la relación explotador-explotado en el marco no sólo de un simple sistema de relaciones sociales con un hombre-poseedor de los instrumentos de producción y un hombre no possedor, sino comprendida en las relaciones diversas, complejas y nada sencillas entre las distintas clases sobre la cultura, el liderazgo intelectual y moral, los condicionamientos objetivos de índole estructural y superestructural que imponían una atmósfera simbólica determinada.

IV. La “explosión” del concepto.
El término “sociedad civil” reaparece en el discurso político contemporáneo de la segunda mitad del siglo XX, signado con los singulares sellos de tres procesos políticos de trascendentales consecuencias: la ofensiva conservadora contra la socialdemocracia convirtió en el núcleo duro del liberalismo, su ideología, la preocupación por un “Estado de mínimos” y el fortalecimiento de una “sociedad civil”; en los procesos políticos latinoamericanos el auge y consolidación de regímenes dictatoriales ganó en los intelectuales la idea de identificar una “sociedad civil” en los movimientos sociales, sindicatos, etc.; y las contradicciones políticas generadas en el seno de los antiguos países socialistas de la masa euroasiática, presentaron al mundo una “sociedad civil” en las organizaciones y movimientos sociales “disidentes” en la lucha contra el aparato burocrático-estatal.
A los efectos de comprender su existencia y utilización en el neoliberalismo, es preciso remontarnos a la elasticidad que había comportado el aparato estatal en la economía a partir del siglo XIX, mediante las nacionalizaciones, que se manifestó en un rompimiento del vínculo construido entre Derecho Privado y Sujeto Privado, es decir, entre Derecho Privado e intereses particulares, al privatizarse las propiedades en un poder económico público. Para tal momento se ensayó el expediente de nacionalizaciones de propiedades privadas a favor del Estado en producciones y servicios, minas, transporte, etc.

Ya para el siglo XX la economía de guerra impuesta por la Primera Guerra Mundial hizo surgir el “Derecho Económico” distinto del “Derecho Mercantil”. La propiedad privada individual, la básica, cedía a una propiedad de clase estatalizada, que aunque no colectiva en general, exigía en el proceso de producciones necesarias concesiones sindicales a los obreros y, entre ellos, los contratos colectivos de trabajo. En este proceso se introduciría un nuevo sujeto en las relaciones económicas, distinto a la “persona natural”, la cual perdía importancia ante las personas jurídicas mercantiles, estatales o no. El Estado se constituyó en sujeto de relaciones privadas (civiles y económicas), con tendencia a la publización del Derecho Civil, y creciente desarrollo para el Derecho Administrativo, que reduciría el ámbito de relaciones civiles. En este cuadro de acontecimientos, dentro del Sistema de Derecho Privado (Civil y Mercantil), se produjo un proceso de comercialización del primero.

Las consecuencias del modelo neoliberal, que se expandió con la aplicación de todo el corpus teórico hacia el fortalecimiento de la “sociedad civil”, encontraron grandes víctimas con un influjo directo en la reconversión de las ramas del Derecho. A partir de entonces se produce, sobre la base del Derecho Civil, una tendencia a la eliminación del Derecho Administrativo, desaparece el Derecho laboral y se reduce el Derecho Fiscal, con la creación de formas alternativas en la solución de conflictos, como parte de la “modernización” del Derecho que creaba una esfera jurídica que se utilizarían en la “sociedad civil” al margen del Estado. A todo esto se unía una minimización del Estado como ejecutor de programas sociales, como gestor de la prestación de servicios públicos y como titular de la “propiedad pública”. Frente a la publización del Derecho civil, la privatización de los servicios públicos se asume como forma de eliminar la “propiedad pública”, y de recuperación de las esferas de apropiación arrancadas de las manos de los particulares durante el período de intervención estatal.

Sobre la desaparición del Derecho Laboral, se insistió por aquellos años que parte de las crisis enfrentadas por el capitalismo tenían un culpable: las trabas existentes en el funcionamiento del mercado de trabajo. A esta se asociaba la existencia de sindicatos, el establecimiento de salarios mínimos, los seguros de empleo, la canalización de la idea de los derechos del trabajo como restricciones legales e institucionales a la supremacía del libre mercado, etc. El remedio en el marco de la desaparición del Derecho Laboral se expresaba en la “flexibilización” del mercado de trabajo, que implicaba la facilitación de los medios de contratación y admisión de los trabajadores, ampliación de las jornadas de trabajo, recortes de vacaciones, desaparición de la seguridad social, eliminación de la protección laboral, inexistencia del descanso remunerado, la disgregación de los sindicatos, etc.
En el orden del Derecho Fiscal su reconceptualización tuvo en los componentes de la “sociedad civil” importantes consecuencias: hubo un ostensible declive por parte del Estado en la persecución del fraude fiscal por las grandes empresas, en consonancia con los registros de altas tasas de fraudes y de evasión fiscal; se produjo una limitación inflexible del déficit público, aparejado a la disminución de los impuestos progresivos y la aplicación de reformas fiscales de corte regresivas. En ocasiones sólo la expansión del crédito privado era tenida en cuenta para propiciar un superendeudamiento que sostuviera la actividad económica.

En esta reasunción de la “sociedad civil”, distinta y opuesta al Estado, se partía en la mayoría de los estudios desde un corpus teórico y metodológico, que comportaba como herramientas un fin especulativo y de representación errónea del sistema de relaciones sociales. La “sociedad civil” se convertía en un elemento de composición de lo económico opuesto a lo político, mecánicamente presente con otros espacios en el todo social, presentada desde una visión positivista que deslinda, define y diferencia en la sociedad esferas autónomas, capaces de representarse cada una con un sistema propio de funcionamiento, y a su interior la presencia de sumas en la totalidad de un conjunto de componentes. Esta metodología, que tuvo en el “organismo colectivo” de Augusto Comte, y en la “superorgánica evolución” que condiciona la sociedad de Herber Spencer, la tendencia a considerar la sociedad un organismo natural, cuyos elementos fundamentales eran la familia y los individuos, llevó a que con el neoliberalismo la sociedad se entendiera sin conexiones determinantes y dependientes, abstraída de sus vinculaciones vitales. Así, la política y la economía hacían mención a diversos objetos de las ciencias sociales bien diferenciados y opuestos: la política identificada con el Estado, el parlamento, los partidos políticos, los grupos de presión, etc; y la economía con los instrumentos u objetos que permiten las relaciones de mercado, con las especificidades del espacio de circulación de capitales.

La “sociedad civil” del neoliberalismo se definió como el espacio asociativo con base legal en las libertades públicas. Necesita del Estado para formalizarse jurídicamente y ejercer de forma política de los derechos de los ciudadanos. Toma base en una visión de asocianismo de raigambre contractualista anterior al Estado, y retoma la concepción iusnaturalista del individuo insertado en un mundo de relaciones de mercado, con la elevación de la ciudadanía como categoría política, portadora de “derechos inalienables e intransferibles”.

Han sido parte de estas carencias, en definitiva, las que han dado contenido a la expresión “sociedad civil”, y la han minado de una fuerte carga equívoca. Por mucho que un sector de la doctrina considere que el concepto hay que retomarlo desde un pensamiento de izquierda, en el afán de proyectar un nuevo tipo de lucha, con una labor que purgue los sellos ideológicos impresos en su contenido por la derecha, se torna harto difícil establecer previamente, a la manera de un catálogo universal, una interpretación de la “sociedad civil” con determinados confines bien delimitados, de modo que se constituya en un instrumento conceptual de contenido claramente definido y de interpretación homogénea. A manera conclusiva, y después de todo lo expuesto, es criterio de quien esto escribe la convicción de que es más apropiado, y de mayores posibilidades de comunicación, vertebrar y enfocar las relaciones entre Estado y sociedad a partir de otros instrumentos conceptuales. Ha sido más el tiempo transcurrido en la doctrina en la discusión de la problemática que representa y en la definición de su contenido, que como verdadero concepto de facilitación en la interpretación y el conocimiento de los fenómenos sociales actuales.

Jean Jacques Rousseau: “Discurso sobre el origen y los fundamentos de la desigualdad entre los hombres y otros escritos”, Estudio preliminar, traducción y notas de Antonio Pintor Ramos, Cuarta Edición, Editorial Tecnos, S.A., 1998.
Ver Tomás Várnagy: “El pensamiento político de John Locke y el surgimiento del liberalismo”, en La Filosofía política moderna, compilador Atilio A. Borón, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 2007.
Citado por Roger Garaudy: Dios ha muerto, un estudio sobre Hegel, La Habana, 1966, Edición Revolucionaria, p. 35.
Carlos Marx, Federico Engels, Vladimir I. Lenin: Selección de Textos, Tomo II, Instituto Cubano del Libro, La Habana, 1973, p.296.
Ver al respecto José Barata-Moura: “A propósito de la categoría bürgerliche gesellschaft. Una anotación”, en revista Marx Ahora, No.19/2005.
Guido Liguori: “Estado y sociedad civil desde Marx hasta Gramsci”, en revista Marx Ahora, No.12/2001,  p.42.
Carlos Marx: Manuscritos económicos y filosóficos de 1844, Editora Política, La Habana, 1965, p.78.
Citado por Guido Liguori: ídem.
Carlos Nelson Coutinho y Guido Liguori: “Metamorfosis de un concepto. La sociedad civil en Gramsci y el debate contemporáneo”, en revista Marx Ahora, No. 14/2002, p.69.

Álvaro Domínguez

Investigador Asociado CEIN

Introducción.

El presente comentario pretende abordar brevemente y relacionar los procesos de reforma de la ley procesal laboral, la consagración del procedimiento de tutela y la ponderación como un mecanismo idóneo para resolver la antinomia de derechos fundamentales. En la misma línea se da una introducción general a la teoría de la ponderación para continuar con las objeciones por falta de legitimidad democrática de la misma, intercalándolas con argumentos que pretenden desvirtuar de manera general las objeciones de irracionalidad y carencia de legitimidad, ensayando el dar respuesta a sus criticas mediante la justificación de la ponderación como mecanismo racional para la solución del conflicto de derechos fundamentales.

1- Una reforma necesaria: la ley 20.087.

Sin duda alguna una de las reformas que mayor influjo ha marcado en nuestro sistema procesal laboral, y porque no decirlo en nuestro sistema procesal en general, fue aquella que se consagro con la entrada en vigencia de la ley 20.087, del 3 de enero de 2006, que estableció mecanismos de tutela jurisdiccional idóneos y eficaces para dar efectividad a los derechos laborales consagrados por la ley. El mensaje del Ejecutivo con el que se inició el proyecto de ley que sustituyó el procedimiento laboral señalaba que “en la práctica los derechos laborales no pasan de ser meras entelequias en tanto no existan instrumentos adecuados para su efectividad en el orden social”[1].

En base a lo anterior, se reformula la judicatura del trabajo incorporando nuevos principios formativos del procedimiento que han de regular la estructura de las formas procesales, consagrando procedimientos orales, públicos y concentrados, en los que han de primar la inmediación, el impulso procesal de oficio, la celeridad, la buena fe, la bilateralidad de la audiencia y la gratuidad.

En nuestro ordenamiento jurídico existen variados instrumentos que constituyen el universo de formas que hacen efectivo el imperativo de la tutela judicial y, para el caso que nos importa, hasta hace poco eran escasos o  más bien ineficientes los mecanismos de protección para la tutela de los derechos fundamentales en las relaciones de trabajo[2].

Hasta la entrada en vigencia de la reforma procesal, el recurso de protección era el mecanismo por excelencia utilizado para estos casos. La vía que nuestro ordenamiento jurídico contemplaba para la tutela de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución era insuficiente, principalmente por su construcción, el carácter extraordinario que importaba la acción, su restrictiva selección de garantías y la carencia de protección al actor producían un riesgo evidente en la estabilidad del empleo.[3]

Debido a lo señalado anteriormente, se hizo en su momento cada vez más necesario el cambio del paradigma de protección de derechos fundamentales laborales. En el contexto destacan los cambios introducidos por la reforma procesal laboral, a propósito del establecimiento de un procedimiento especial encargado de regular las relaciones de trabajo cuando de su aplicación resulten lesionados derechos fundamentales del trabajador derivado del ejercicio de facultades del empleador.

2.- La colisión de Derechos Fundamentales en  las relaciones de trabajo y el procedimiento de Tutela de Derecho Fundamentales.

Sin duda alguna, es con esta reforma que se muestran las primeras luces en el sombrío panorama de protección de derechos fundamentales laborales en nuestro país. A estos efectos, es importante señalar como premisas generales en materia laboral determinado profundamente por lo dispuesto en el articulo 5º del Código del Trabajo, el cual establece limites al ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador: el respeto de los derechos fundamentales (garantías constitucionales) del trabajador, en especial cuando pudieren afectar la intimidad, la vida privada o la honra de estos.

Sin perjuicio de lo anterior, tal consagración fue insuficiente. Como comentamos anteriormente no se contaba en el plano procesal con una herramienta capaz de dar satisfacción a lo dispuesto por la ley sustantiva, evidenciando el clásico divorcio entre la norma y la realidad, cuestión que la doctrina  denominó “macondo jurídico”[4]. Como lo diría PECES-BARBA, hace ya años, al respecto de la entrada en vigencia de la constitución española, “solamente cuando el derecho subjetivo fundamental pueda ser alegado por su titular ante un tribunal de justicia, es posible hablar realmente, y en un sentido integral de protección de éstos. La plenitud de un derecho fundamental está en que los tribunales de justicia acojan las pretensiones que vienen apoyados en ellos”.

Frente a esto, con la rutilante reforma procesal laboral, se viene a dar una traducción procesal de la idea la eficacia horizontal y directa de los derechos fundamentales en las relaciones de privados al establecer un procedimiento especial encargado de regular las relaciones de trabajo cuando de su aplicación resulten lesionados derechos fundamentales del trabajador a propósito del ejercicio de facultades del empleador. Hablamos del Procedimiento de Tutela Laboral y su articulo 485.[5]

Tal artículo contempla un catalogo de derechos resguardados por el procedimiento de tutela, disponiendo a continuación que “se entenderá que los derechos y garantías a que se refieren los incisos anteriores resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aquéllas sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial. En igual sentido se entenderán las represalias ejercidas en contra de trabajadores, en razón o como consecuencia de la labor fiscalizadora de la Dirección del Trabajo o por el ejercicio de acciones judiciales.”

Se puede afirmar entonces que el legislador adopta en su articulo 485 del Código del Trabajo un modelo de ponderación para resolver la antinomia normativa de principios. Esto ultimo ha sido reconocido por la doctrina laboral[6] y la jurisprudencia[7].

En tal orden podríamos señalar los subprincipios que integran la ponderación: el juicio de idoneidad se encuentra  referido al control de adecuación de la medida, esto es, que no sea “arbitraria”; el juicio de necesidad en la medida que afecte derechos fundamentales no se ejerza “sin justificación suficiente”; y el juicio de ponderación en sentido estricto, que se refiere a que la mediada no sea “desproporcionada”.

3.- La Ponderación: breve aproximación teórica.

Desde el punto de vista de la teoría constitucional se han elaborado diversas propuesta de respuesta al problema de los conflictos constitucionales de derechos fundamentales, las cuales pueden ser agrupadas en cuatro categorías: de negación, de no existencia de criterio razonable, de jerarquía y de ponderación.

Ahora,  más allá de la profusa discusión sobre el mecanismo para resolver la antinomia, o incluso  más que la discusión sobre la existencia real de conflictos de derechos fundamentales, nos enfocaremos en el mecanismo que mayor interés y aceptación ha generado en la doctrina para la resolución de conflictos de derechos fundamentales, no por ello exento de críticas: la ponderación.

Para comenzar con el tema es necesario hacer alusión a una distinción básica realiza por ALEXY[8], en la que señala que los sistemas jurídicos están conformados por dos tipos de normas: las reglas y los principios, aplicándose por medio de dos procedimientos distintos, a saber, subsunción y ponderación en  caso de colisión, respectivamente. Las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o no y los principios son mandatos de optimización, caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en distinto grado y en la medida de lo posible.

Suele decirse que la ponderación es un método alternativo a la subsunción, donde probado en el encaje del supuesto  fáctico, la solución viene  dada por reglas, a diferencia que con los principios, los cuales en caso de colisión serian objeto de ponderación, arranado su solución de razones en pugna[9].

Las reglas, y por ende el mecanismo de subsunción, es propio de la aplicación de modelo legalista del derecho. Éstas establecen un deber definitivo al cual se le imputa una consecuencia jurídica y en el caso de existir conflicto entre dos de éstas, se resolverá subsuntivamente, perdiendo validez una de las reglas jurídicas en conflicto por vía de criterios especiales para su resolución, siendo tales el de jerarquía, en cuya virtud la ley superior prima frente a la inferior, el cronológico, por el cual la ley posterior deroga a la anterior, y el de especialidad que hace primar la norma especial o particular sobre la general.

Por su parte la ponderación, también llamada razonabilidad, proporcionalidad o interdicción de la arbitrariedad, consiste en la colisión de normas, en este caso principios, que suministran justificaciones diferentes a la hora de adoptar un modelo de decisión. La ponderación exige determinar que principios deben ceder frente a otro, lo que no implica declarar  inválido otro principio, sino por el contrario, consiste en una interpretación donde la relación entre  éstos no es una relación de jerarquía o independencia, sino de continuidad y efectos recíprocos. No existe jerarquía entre principios, careciendo de un peso autónomo y diferenciado, poseyendo una vocación de máxima realización compatible con la máxima realización de los demás[10]. El resultado  óptimo del ejercicio de ponderación no es sinónimo de  triunfo aplastante de uno de los principios, ni siquiera en el caso concreto; consiste en la armonización de ambos, esto es, la búsqueda de una solución intermedia que en puridad no dé satisfacción plena a ninguno, sino que  procure la más liviana lesión de ambos”[11]. Esto es ultimo es lo que ALEXY denomina relación de precedencia condicionada, en la que, tomando en cuenta el caso, se indican las condiciones bajo las cuales un principio cede frente a otro.

Ahora, debemos entender que no queda resuelta de forma estable ni definitiva la solución en este caso del conflicto, en cuanto vale  sólo para el caso concreto, y por lo tanto es imprevisible la solución del mismo conflicto en casos futuros[12]; así, no se determina una jerarquía estática de derechos fundamentales, sino por el contrario,  ésta es dinámica y casuística.

Volviendo al tema que nos convoca, ALEXY es quien plantea que los derechos fundamentales operan como principios, y que estos son mandatos de  optimización que ordenan la máxima satisfacción del principio dentro de las posibilidades fácticas y lógicas, teniendo en cuenta siempre que esta posibilidad de cumplimiento sea real y jurídica. En este sentido su satisfacción no debe ser en su máximo, sino en lo posible, y  se  determinará mediante un procedimiento de ponderación.

ALEXY, en base al análisis de Jurisprudencia Alemana del Tribunal Constitucional Federal,  formula la ley de ponderación, señalando que “cuando mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción  del otro.”[13]

3.- Ponderación, Decisión Judicial y Democracia.

Si bien podemos hablar desde un prisma jurídico laboral del triunfo de la teoría de la eficacia horizontal y directa de los derechos fundamentales en las relaciones de trabajo,  ésta no es absoluta y no queda exenta de críticas desde un punto de vista teórico.[14]

En general, se pueden identificar diversas objeciones sobre la eficacia horizontal y directa de los derechos fundamentales en las relaciones de trabajo[15], siendo algunas de estas fácilmente rebatibles, mientras que otros son en mayor o menor medida justificables. Dentro de aquellas críticas encontramos de una mayor riqueza teórica en cuanto argumentos, a la que acusa a esta doctrina de retirar importantes ámbitos de configuración social de las manos del legislador democrático, cuya libertad resulta restringida a causa de la interpretación extensiva de la Constitución, trasladándo la ponderación a los tribunales, donde se sustraería la misma tanto del debate liberal como de la corrección democrática, convirtiendo al Estado Legislador en un Estado Judicial[16], socavando los principios que dan sustento a la democracia desde un punto de vista burgués-liberal.

Lo anterior tiene su origen en la distinción de reglas y principios, que parte en DWORKIN[17] al analizar dos casos de jurisprudencia en los cuales el tribunal se aleja del concepto de regla para seguir un principio jurídico que resuelva el conflicto en comento, realizando un modelo superador normativo.

Para ALEXY la anterior distinción tampoco es desconocida, ya que como vimos anteriormente, reconoce tal distinción formulando la tesis que los derechos fundamentales operan como principios bajo la modalidad de mandatos de optimización, a diferencia de DWORKIN que los concibe como “cartas de triunfo”[18].

Esto último se contrapone a lo señalado por HART[19], que desde una perspectiva positivista afirma la existencia solo de reglas normativamente obligatorias, esto es, se cumplen o no se cumplen. El mismo autor señala que las reglas no siempre dan solución a todos los casos, sino que dejan zonas grises que el juez debe resolver a partir de su discrecionalidad que se conforma de la misma configuración de las reglas. En resumidas cuentas, el carácter axiológico y textura abierta de los principios bajo la luz del mecanismo de ponderación genera discrecionalidad judicial, proporcionando un mayor grado de indeterminación del Derecho.

Lo anterior genera una profunda tensión dentro del principio democrático burgués-liberal, puesto que “como la ley debe ser comprendida a la luz de los derechos fundamentales, lo que significa que el juez también controla la constitucionalidad de las normas a partir de ahí, es evidente que estos se pueden sobreponer a la mayoría parlamentaria. De ahí que se hable de una verdadero lucha por su interpretación, y advertir que el arbitro de esa lucha no es el pueblo, de donde emana el poder, sino el juez, lo que lleva a preguntar si eso colocaría en riesgo el principio democrático.”[20]

Por lo anterior se argumenta que la ponderación ofrece un procedimiento de que lesiona la supremacía legislativa, suponiendo una alta cuota de discrecionalidad judicial, no gozando el juez como figura institucionalidad de una legitimidad democrática para decidir sobre una aparente colisión, imponiendo su concepción de subjetiva de la sociedad. Incluso se plantea que la teoría de ALEXY y su proposición de solución a la antinomia de derechos fundamentales, es una formula hueca que no añade nada al acto mismo de pesar o de comprobar dos magnitudes escalares, mostrándose incapaz de explicar porque efectivamente un principio pesa mas que otro.[21]

Una de las respuestas dadas a tales objeciones viene dada por el mismo DWORKIN, quien señala que frente al problema de la indeterminación se genera una “única respuesta correcta”, aludiendo a la existencia de una moral objetiva o  crítica compartida por la comunidad política y especialmente por los jueces, los que cerrarían la indeterminación[22]. Sin embargo, como lo señala PRIETO “ni los jueces –tampoco la sociedad- comparten una moral objetiva y conocida, ni son coherentes en sus decisiones, ni construyen un sistema consistente de Derecho y moral para solucionar los casos, ni, en fin, argumentan siempre racionalmente; y ello tal vez se agrave en el caso de la ponderación donde las “circunstancias del caso” que han de ser tomadas en consideración constituyen una variable de difícil determinación, y donde el establecimiento de una jerarquía móvil descansa irremediablemente en un juicio de valor”.[23]

No podemos negar las críticas al subjetivismo, pero sí pueden ser matizadas en un contexto propositivo en cuanto validez y racionalidad de la ponderación como mecanismo de resolución de antinomias normativas. Como lo señala PRIETO, parafraseando las palabras de ALEXY, “la ponderación no  es tan racional como para asfixiar la discrecionalidad legislativa mediante la imposición en todo caso de una única solución correcta o verdadera, ni tan poco racional como para autorizar cualquier solución subjetiva por parte del juez”.[24]

La solución ante la antinomia normativa “es una tarea esencialmente judicial”[25], por ser en si una técnica casuística de análisis concreto. Evidentemente, ante la colisión de derechos debe primero consultarse en la legislación nacional si existe alguna norma que resuelva el conflicto normativo, ya que de ser así el método de solución es el mismo que por vía de la subsunción y por consecuencia de la fisonomía de la regla en cuestión. En Chile no existe una regla legal que realice el balance de derechos fundamentales de forma autoritaria, opción que desde ya nos parece la correcta. En tal situación no es que el legislador no pueda ponderar, al contrario, no se puede negar que  serían deseables leyes ponderadas que regularan y solucionaran la antinomia normativa de principios, como son los derechos fundamentales. El problema sin embargo, radica en que eliminar el conflicto entre principios por una norma, establece por vía legislativa una jerarquía de preceptos constitucionales, cuestión que supone asumir innegablemente un poder constituyente que no recae en el legislador. La virtualidad de la ponderación legislativa conlleva enjuiciar en abstracto derechos fundamentales y por tanto el comportamiento de la ciudadanía de forma anticipada, atenta directamente a la conformación de un estado democrático deliberativo. Recordemos que la medida para permitir la afectación de uno de los principios depende del grado de importancia de la satisfacción del otro, poniendo de paso en manifiesto que el peso de los principios no es determinable en forma absoluta, sino siempre  relativa.

Al respecto cabe mencionar que “el juez no está obligado a otorgar preferencia a unos u otros derechos en juego, pero sí a motivar y razonar su decisión sobre la base del reconocimiento del conflicto”[26], derivando la obligación no tan solo de la normativa constitucional sino de los momentos de argumentación jurídica y de la racionalidad de la sentencia.

Para entender de mejor forma lo anterior es necesario partir de la diferenciación de los dos momentos del razonamiento jurídico para lograr comprender de manera coherente la función jurisdiccional, la cual arranca de la noción de Estado Democrático Deliberativo[27]. Lo anterior debe entenderse en el contexto de diferenciación entre el discurso de fundamentación (justificación) y discurso de aplicación (adecuación) como formas discursivas complementarias de argumentación. “El primero tiene por objeto justificar la validez o corrección de una norma, justificación que viene dada por el principio de universalidad. Aun cuando atendido el discurso de justificación o fundamentación una norma sea valida, ello significa que esa norma deba ser automáticamente aplicada al caso concreto. Es aquí donde entra en juego el discurso de aplicación o adecuación: este discurso se refiere  a la corrección de la decisión jurídica, en la cual hay que establecer si la norma prima facie aplicable es adecuada a una situación determinada, para lo que es necesario tener en cuenta todos los datos que caracterizan a esa situación, es decir, la situación de aplicación”.[28]

La diferencia entre uno y otro reside en que el discurso de fundamentación es un discurso practico sobre la validez de las normas, independiente de la situación individual, mientras que el segundo esta centrado en la adecuación de las normas a las circunstancial del caso concreto, siendo dos formas discursivas complementarios correspondiendo correlativamente al poder legislativo y judicial.     En resumidas cuentas la dictación de las leyes corresponde al legislador y la aplicación de las mismas a los tribunales de justicia.

Bajo este esquema, se debe considerar que la decisión judicial debe ser una decisión doblemente limitada; por el principio de legalidad y la correcta justificación de la misma. Por lo tanto, lo decisivo en la aplicación judicial del derecho no es sólo la aplicación de enunciados jurídicos como fundamentos o razones para la decisión, sino también las razones dadas a favor de la aplicación de dichos enunciados frente a otros potencialmente aplicables, la determinación de un preciso significado de los mismos frente a otras interpretaciones, la consideración de determinados hechos como probados (alternativamente a las razones a favor de los mismos como no probados) y como encuadrables en una categoría jurídica (y no en otra), así como la elección de una correcta consecuencia jurídica dentro de las alternativas legales.[29]

Lo anterior se liga profundamente, como señala ORTELL RAMOS[30], con el imperativo constitucional de motivar las sentencias, ya que satisface, compone y otorga una ventaja, pues la motivación exige referirse a la ley de la cual se hace aplicación, impidiendo que la decisión se funde en el arbitrio judicial que pueda conducir a la inseguridad jurídica de los ciudadanos. Se suma a ello la mayor perfección en el proceso interno de elaboración de la sentencia, al contribuir también con una función persuasiva o didáctica, ya que “facilita la labor de los órganos jurisdiccionales que conocen de las impugnaciones de la sentencia”.

Si bien el deber de motivar es exigible a todo tipo de sentencia, ésta reviste un carácter especial en el sistema de valoración en virtud de la sana crítica adoptado por nuestro proceso laboral, debido a que el sentenciador estará obligado a expresar, además de las razones jurídicas, las simplemente lógicas, científicas y de experiencia, y a tomar en especial consideración la multiplicidad, gravedad, precisión concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes del proceso que utilice, de manera que el examen conduzca lógicamente a la conducta que convence al sentenciador. Lo que se exige son criterios racionales a fin de evitar arbitrariedades. Precisamente, lo que informa a este sistema de valoración de la prueba es la racionalidad del mismo en su apreciación o persuasión, de manera que la conclusión establecida en la sentencia no sea diametralmente opuesta al mérito de la prueba rendida y los hechos probados. En base a lo anterior a los límites naturales de la sana critica, debemos  agregar la obligación de fundamentar y más bien motivar la sentencia. Por otro lado, esto permite el ejercicio correcto y adecuado del derecho a impugnar una resolución judicial, con el objeto de invalidar aquellos errores que desvirtúan una motivación coherente en la sentencia, constituyéndose esta exteriorización del razonamiento en una verdadera garantía para los titulares del poder impugnativo de las resoluciones judiciales, concepción arraigada profundamente en la función endoprocesal de la misma.

Creemos que el principal fundamento, como lo destaca TARUFFO, de la motivación no solo recae en su función endoprocesal, sino también ha de recaer en el control extraprocesal: “la función de la motivación, y por lo mismo la razón principal de la obligación correspondiente, consiste en permitir el control externo por parte de la opinión pública y de la sociedad en general, sobre los fundamentos y la legalidad de la decisión. De esta perspectiva, que no niega la función endoprocesal de la motivación pero sí recarga en su aspecto extraprocesal, el principio de la total publicidad de la motivación y la imposibilidad de que la obligación correspondiente pueda limitarse, son dos colorarios inevitables.”[31]

4.- CONCLUSION.

Como afirmamos en nuestro pequeño comentario, no podemos negar las criticas al subjetivismo, pero si podemos matizarlas en un contexto propositivo en cuanto validez y racionalidad de la ponderación como mecanismo de resolución de antinomias normativas.

Según lo descrito podemos concluir que la ponderación a escala legislativa conlleva el enjuiciar en abstracto derechos fundamentales y por tanto la determinación a priori de una escala de valores estática, preestableciendo el comportamiento de la ciudadanía de forma anticipada, atentando directamente a la conformación de una sociedad democrática. Bajo lo anterior, la resolución de conflictos en una sociedad, y particularmente en las relaciones de trabajo, debe ser dado en un orden casuístico de precedencia condicionada y jerarquía móvil, donde, siguiendo a Alexy, la afectación de uno de los principios depende del grado de importancia de la satisfacción del otro, no siendo determinable en forma absoluta, sino relativa. Tal argumento y la decisión de la cuestión rebatida, en base a la racionalidad de la decisión judicial y el imperativo de la motivación de la sentencia, no es arbitraria ni cargada de un incontrolable subjetivismo, si lo contraponemos al ejercicio propuesto, bajo parámetros razonables de fundamentación.

Por otro lado la configuración del concepto de “Democracia” no debe ser resumido, bajo el paradigma burgués-liberal, a procesos de elección mayoritarios determinado por elecciones periódicas de lucha por escaños  político-institucionales. Un concepto adecuado debe complementarse y articularse bajo los parámetros de discusión y participación en todos los niveles de la sociedad. Es así que nos encontramos ante conceptos como la Democracia Deliberativa y su relación con la decisión judicial que chocan con el concepto formal expuesto por las critica liberales.

Debemos tener en cuenta que el control ejercido por el juez en las relaciones de privados bajo la luz de los derechos fundamentales, busca una cuestión de justicia: resolver un conflicto excluyendo la autotutela. Actualmente los modelos procesales enfocan la atención en el acceso a la justicia y razonan bajo la lógica del proceso como mecanismo de resolución de conflictos.  La “publicización” o “socialización” del proceso se concreta en el hecho que, sin discutir la vigencia del principio dispositivo, va a ponerse en tela de juicio el de aportación de parte, y al incremento de facultades del órgano jurisdiccional, quien frente al modelo clásico del juez pasivo, pasa a ocupar una posición activa en el proceso. En general, el conflicto entre particulares es una cuestión que importa a la sociedad toda y no puede quedar en manos de los mismos particulares.

Entenderlo de otra forma, es decir, entregar la resolución de los conflictos de derechos fundamentales a los contratantes en la relación asimétrica por excelencia, es otorgar la decisión del ejercicio de los mismos a quien detenta un poder absoluto e indeterminado. Bajo estos parámetros el contenido de una relación laboral quedaría sujeto a quien muchas veces ostenta el rol de juez y parte en una relación de trabajo: el empleador.

I.    La Inconstitucionalidad

La inconstitucionalidad es el efecto más poderoso que puede producir una resolución del TC. Su declaración permite la expulsión de una norma del sistema jurídico. Es éste el efecto que con más fuerza resalta el carácter de garante de la constitucionalidad que se ha atribuido al TC.
Para comprobar este carácter, analizaremos por separado los efectos de acoger o rechazar una inconstitucionalidad, para dilucidar si esta resolución genera un precedente y si este precedente es vinculante para los demás órganos del Estado.
En primer lugar, si el TC declara que una norma es constitucional, en el marco del control preventivo

de constitucionalidad, el efecto inmediato es el que establece el art. 51 de la LOC.TC que dispone lo siguiente: “Habiéndose pronunciado el Tribunal sobre la constitucionalidad de las normas de un tratado o de un proyecto de ley orgánica constitucional o de ley que interprete algún precepto de la Constitución Política, en los términos señalados en los artículos anteriores, no se admitirá a tramitación en el Tribunal ningún requerimiento para resolver cuestiones sobre constitucionalidad de dichos proyectos o de uno o más de sus preceptos.
Resuelto por el Tribunal que un precepto legal es constitucional, no podrá declararse inaplicable por el mismo vicio materia del proceso y de la sentencia respectiva”.
Por lo tanto, el criterio interpretativo del TC que estimó al proyecto como constitucional sienta un precedente que luego no se podrá desconocer, ni aun por el mismo TC. La norma declarada constitucional goza del imperio propio de las normas “dictadas conforme a la Constitución”,  a la que los “órganos del Estado deben someter su actuación” (cfr. art.  6º C. Pol.). Su vinculación en este sentido es total.
Las sentencias que en control a posteriori declaren la constitucionalidad gozan también de una vinculatoriedad total, pues éstas mantendrán la vigencia de la norma, que seguirá vinculando a todos tal como lo hacía de antemano. Además, el TC quedará obligado por su precedente, siendo necesario que se dé un justificado cambio jurisprudencial para poder revertir su declaración, fundado en cambios constitucionales o circunstancias tales que hagan razonable un cambio en la interpretación. Otra cosa significaría abrir la puerta para una completa inseguridad jurídica.
En ambos casos, tanto en la declaración de constitucionalidad en el control a priori como en el control a posteriori, la norma revisada vinculará de un modo general por su propia fuerza vinculante y no por la declaración del TC. Éste lo único que ha hecho es confirmar esta fuerza vinculante. Sin embargo, dado que ya nadie podrá dudar de la constitucionalidad de la norma, notamos también un efecto general de la sentencia del TC: su resolución obliga a todos, incluyendo al mismo Tribunal, desde el momento en que en adelante ya no se podrá cuestionar la constitucionalidad de la norma, a menos que hayan cambios constitucionales sustanciales en el texto de la Constitución. Es, por lo tanto, una interpretación auténtica.
Pero, en el caso en que la resolución del TC declare la inconstitucionalidad de la norma, los efectos son, como se adelantaba, la expulsión de la norma del sistema jurídico, es decir, su derogación  o abrogación, tal como establece el art. 94 inc. 2º y 3º de la Constitución.
La derogación, respecto de la norma misma anulada o derogada, es vinculante para todos, pues la ley o decreto supremo en cuestión no podrá seguir aplicándose por nadie, pues nadie tiene la competencia para revivir una norma expulsada del ordenamiento jurídico. Se podría plantear, sin embargo, la duda de lo que ocurre con las relaciones que estaban regidas por la norma expulsada.
El art. 94 de la Constitución afirma que la resolución no tendrá efectos retroactivos, pero ¿qué ocurrirá con aquellas relaciones jurídicas aún vigentes que se regían por esa norma? ¿Deberá continuar aplicándoseles, siendo que fue declarada contraria a la Carta Fundamental? La Corte Suprema ha resuelto ya este problema en más de una ocasión, a propósito de la inconstitucionalidad de los art.116 del Código Tributario y 38 ter de la Ley de Isapres. Baste citar la siguiente jurisprudencia:
Sobre la aplicación del art.116 del Código Tributario: “Que, como se viene diciendo, la derogación del artículo 116 del Código Tributario por la sentencia de inconstitucionalidad produce efectos sobre los juicios pendientes. En efecto, la sentencia de inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional al poseer los efectos de una ley derogatoria produce entonces efectos en todas las causas que se encuentran pendientes que hayan sido conocidas y falladas, o sólo conocidas por juez tributario, toda vez que la norma del artículo 116 del Código Tributario es una norma de carácter procesal caracterizada por su aplicación permanente en el juicio”
Sobre el efecto de la inconstitucionalidad sobre los contratos de Isapre vigentes: “Que, sobre la base de todo lo anterior y considerando que los contratos de salud anteriores a la fecha de la sentencia del Tribunal Constitucional deben conformarse a los efectos causados por la inconstitucionalidad, cabe concluir que éstos contratos de salud no pueden ser objeto de alzas por aplicación de las tablas de factores de edad y sexo pues carecen de validez jurídica, toda vez que la columna vertebral del sistema de reajustabilidad por aplicación de tablas de factores estaba regulado en las disposiciones derogadas por el Tribunal Constitucional. Por lo tanto, habiendo desaparecido las normas jurídicas que habilitaban a las Isapres para aplicar tablas de factores elaboradas en virtud de las instrucciones generales fijadas por la Superintendencia de Salud, es de rigor que éstas pierdan validez pues las normas que las sustentaban desaparecieron del ordenamiento jurídico” .
De esta jurisprudencia se desprende un claro efecto vinculante de la resolución del TC hacia los demás órganos del Estado, que se ha tradicionalmente denominado como efecto erga omnes, siendo aplicada por  nuestro máximo Tribunal.

II.    La fuerza vinculante del precedente constitucional

Sin embargo, este efecto erga omnes que se aprecia en la inconstitucionalidad es propio de su fuerza derogatoria, pero no necesariamente significa que esa misma resolución siente un precedente que sea, el mismo, es decir, como criterio de decisión, vinculante para los demás órganos del Estado. ¿Podemos decir que el precedente de las sentencias de inconstitucionalidad obliga al TC en el futuro, y a los demás entes estatales?
Respecto del propio TC, valen aquí las consideraciones hechas a propósito del primitivo inc. final del art.31, del proyecto de reforma de la LOC.TC. Estaba claro, para el legislador (es más, pareció tan “obvio” que no era necesario explicitarlo) que el TC, con sus sentencias, producía precedentes que debe respetar a tal punto que un cambio jurisprudencial debía ser siempre suficientemente justificado.
Se agrega a la razón anterior la jurisprudencia reiterada del TC, que, al menos desde 1993, ha entendido que debe resolver de acuerdo a su propia jurisprudencia, sintiéndose obligado por ella .
Pero ¿vincula el precedente, el criterio decisorio, a los demás órganos del Estado? ¿O debe limitarse la vinculatoriedad de la inconstitucionalidad al efecto erga omnes que produce la derogación de la norma? Y con esto volvemos al caso que dio pie a esta investigación: ¿podría el Legislativo, por ejemplo, dictar una ley en la que se transgrediera el precedente sentado por el TC, que fuera en contra de su interpretación? Es decir ¿podría “revivir” la norma expulsada, a través de la promulgación de una nueva ley?
Para responder estas preguntas, arroja luz sobre el asunto un inc. del art. 31 originario del proyecto de reforma de LOC.TC. Originalmente, en el texto propuesto por el Ejecutivo, el inc. 2º debía decir: “los órganos del Estado están obligados al cumplimiento de lo que el Tribunal resuelva”.
Este “obligados al cumplimiento” no puede entenderse en el sentido de simplemente quitar la norma del sistema jurídico, pues su expulsión, como se desprende del art.94 C. Pol. se produce por el mero hecho de dictarse la resolución, sin necesidad de intervenir otros poderes (la ley “se entenderá derogada”, el decreto supremo “quedará sin efecto de pleno derecho”). Por lo tanto, no se puede sino concluir que se quería obligar al Estado al cumplimiento de lo resuelto por el TC, incluso el acatamiento de las razones que tuvo para declarar la inconstitucionalidad.
Sin embargo, este inciso finalmente no figura en la versión final de la LOC.TC. Análogamente a como ocurrió con el inc. final del art. 31, las razones para quitarlo del proyecto no fueron que se estimara que los órganos del Estado no están obligados por las resoluciones del TC, sino por el contrario, que esta declaración parecía redundante. Así, en la Comisión de Constitución, los diputados estuvieron de acuerdo (por unanimidad) en “eliminar la frase que señala que todos los órganos del Estado están obligados al cumplimiento de lo que el Tribunal resuelva pues, se señaló, es redundante con los principios generales del derecho público, que evidentemente rigen estas materias” .
Los “principios generales del derecho público” a los que hace referencia el legislador, harían obligatorias las decisiones del TC para los demás órganos del Estado, aun sin consagración expresa, pues de otro modo no se entiende que se prescindiera de su explicitación.
Cabe preguntarse ¿cuáles son estos principios, tan evidentes, cuya explicitación parece que sería tan redundante como innecesaria? ¿Dónde encontramos su consagración, de modo que sean efectivamente vinculantes con validez normativa?
Sobre la consagración de estos principios aporta importantes datos la sentencia del TC, rol 740-08, que es la sentencia que acogió la inconstitucionalidad de los contraceptivos de emergencia. En dicha ocasión, el TC, en su considerando septuagésimo, no tuvo problemas en declarar claramente la fuerza vinculante de la que gozan sus fallos: “No escapa a la consideración de esta Magistratura el impacto evidente que tal declaración de inconstitucionalidad con efectos generales está llamada a producir en una materia que, sin perjuicio de las consideraciones jurídicas contenidas en esta sentencia, tiene también connotaciones afectivas muy importantes para las personas, las que son, sin duda, plenamente respetables. No obstante, en la misma línea estrictamente jurídica que caracteriza a toda sentencia, es preciso recordar que “los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo” (artículo 6º, inciso segundo, de la Constitución). Fluye de lo expuesto que tanto los órganos del Estado, como toda persona, institución o grupo se encuentran en el imperativo de acatar la decisión del Tribunal Constitucional, porque ha ejercido la tarea que el propio Constituyente le ha confiado de velar por la supremacía, sustantiva y formal, de la Carta Fundamental”
En este considerando resaltan con fuerza dos ideas, una consecuencia de la otra. En primer lugar, el TC tiene la misión de velar por la Supremacía Constitucional, ejerciendo una competencia interpretativa que vincula a todos los órganos del Estado. Sus fallos, por lo tanto, al establecer el sentido y alcance de una norma, fijan su contenido. Luego, a consecuencia de lo anterior, la interpretación pasa a formar parte de la norma, que obliga con la fuerza del art.6º de nuestra Constitución: esto hace del TC un intérprete auténtico u oficial, es decir, que vincula con sus decisiones de modo general: “Fluye de lo expuesto que tanto los órganos del Estado, como toda persona, institución o grupo se encuentran en el imperativo de acatar la decisión del Tribunal Constitucional”.
El mismo TC hace ver que estas características de sus decisiones emanan de las competencias con las que la propia Constitución ha investido al Tribunal. Este es un tema de gran relevancia que abordaremos un poco más adelante pues, como se adelantó, si el TC es realmente un intérprete auténtico podremos sostener sin problema la fuerza vinculante de su precedente.
Sobre esta fuerza, podríamos añadir al argumento del TC, que, además de la parte citada de art.6º, el deber de respetar las decisiones del TC no se desprende sólo de que su interpretación deba entenderse integrada a la norma, sino que proviene también de que, como reza el mismo artículo, “los órganos del Estado deben (…) garantizar el orden institucional de la República”. Es decir, el Estado de Derecho se vería debilitado si se permitiera la desobediencia a los fallos del TC, como se concluye de los principios a los que hacía referencia nuestro legislador al suprimir el inc. 2º del art. 31 LOC.TC en estudio.
A estos principios se ha referido el profesor Arturo Fermandois, estudiando el mismo tema. Fermandois desprende la fuerza vinculante de los precedentes del TC de una interpretación amplia del art. 94 de la Constitución y de dos principios de Derecho Público que obligan a los demás órganos estatales a la observancia de lo resuelto por otros órganos: los principios de buena fe y de confianza legítima de los particulares .

III.    Crítica a la vinculación del precedente: necesidad de norma expresa

Todas estas consideraciones, llevarían a afirmar que las sentencias de nuestro TC generan precedentes vinculantes para los demás órganos del Estado. Sin embargo, aun considerando muy deseables estos efectos y lamentando que no se hayan explicitado claramente cuando se tuvo la oportunidad, el profesor Nogueira ha concluido que no pueden atribuírsele dichos efectos a las resoluciones del TC, mientras no haya una norma expresa en la materia.
A juicio de este autor, mientras no haya norma expresa, no puede atribuírsele fuerza vinculante a las resoluciones del TC, lo que produce, efectivamente, un debilitamiento de nuestro Estado de Derecho y el sinsentido que implica que un órgano con la función de garantizar la supremacía de la Constitución no pueda, en la práctica, cumplirla. Nogueira, aboga, por lo tanto, por una pronta reforma que establezca claramente la existencia del precedente del TC y, en segundo lugar, dote de imperio a sus decisiones sobre los demás órganos del Estado .
La falta de positivización de los efectos de las resoluciones del TC puede desglosarse en tres puntos: no hay norma expresa que se refiera al precedente, no hay norma expresa que se refiera a la vinculación de estos  precedentes y, por último, no hay normas expresas de competencia que atribuya al TC la función de intérprete. Abordaremos a continuación estos tres puntos.

i.    Falta de norma para el precedente

Respecto de este tema, se puede, en primer lugar, precisar que la falta de norma expresa no significa que no existan los precedentes constitucionales. Entenderlo así significa sostener que la ley es la única fuente del Derecho, en circunstancias en que nos encontramos en un ámbito, y en una época, en que cada vez son más relevantes las otras fuentes para nuestro sistema jurídico, como la jurisprudencia, la doctrina y los principios del Derecho.
El mismo legislador ha entendido como eficaces las fuentes extra legales al omitir pronunciarse sobre el precedente y sus efectos vinculantes, por parecerle que era redundante al estar suficientemente establecido por estas otras fuentes, como son los principios generales del Derecho. No hubiera actuado de ese modo si hubiera estado en la convicción de que esos efectos no se le atribuirían al TC sino hasta que fueran positivizados. De hecho, el legislador (y el Constituyente) es consciente de la importancia de que este Tribunal cuente con esa fuerza en sus sentencias para ser un guardián eficaz de nuestra constitucionalidad.
Ejemplos de cómo en nuestro sistema jurídico, y especialmente en el ámbito público, se han aceptado fuentes distintas a la ley para llenar sus vacíos o para complementarla, los encontramos con cierta facilidad en el Derecho Penal, donde a pesar de la rigidez del principio de tipicidad, la abundante interpretación doctrinal es fundamental para la aplicación de la ley; asimismo en el Derecho Procesal, la creación de los recursos de unificación de jurisprudencia ante la Corte Suprema robustecen la idea de una jurisprudencia vinculante ; y, por otra parte, en el Derecho Constitucional-Administrativo la creación de acciones con plena aplicación en nuestro ordenamiento, como la nulidad de Derecho Público, han sido una creación doctrinal-jurisprudencial, etc.
Y en el caso específico que nos ocupa, la jurisprudencia del TC ha sido constante respecto del tema del precedente. Ya en fallo de 1993 se pronunciaba haciendo referencia explícita a sus decisiones anteriores, y ha seguido haciéndolo en varias oportunidades.
Además, como se vio, en el caso de la inaplicabilidad el uso del precedente es necesario por razones de igualdad ante la justicia, y en el caso de la inconstitucionalidad, se explica además por razones de certeza jurídica, así como también por el principio de confianza legítima de los particulares, que pueden razonablemente esperar que exista una suficiente coherencia entre los órganos del Estado como para que lo declarado una vez inconstitucional no sea revivido sin que cambien las normas constitucionales.
Por último, se hace necesario por razones de coherencia del ordenamiento y lógica jurídica que lo que fue declarado inconstitucional una vez, y expulsado así del ordenamiento, no dejará de serlo porque se promulgue ahora una ley, mientras no se modifique la Constitución.

ii.    Falta de norma expresa sobre la vinculación del precedente respecto de los demás órganos del Estado

Sobre este punto valgan las consideraciones hechas en el apartado precedente. Además, es especialmente relevante lo afirmado por el propio TC en el considerando septuagésimo de la sentencia rol 740-08, citada más arriba .
Por otro lado, a esta altura podemos afirmar que la sentencia que resuelve un conflicto de constitucionalidad lo que hace es interpretar la Constitución, dándole un alcance específico respecto de la norma impugnada. De esta interpretación, se siguen dos efectos, la declaración de constitucionalidad o la de inconstitucionalidad.
Ambos posibles efectos tienen reconocimiento como efectos vinculantes erga omnes ¿por qué razón la causa de esos efectos, la interpretación asentada por el TC, no los produciría? De lo contrario, ¿de dónde obtienen su fuerza obligatoria estos efectos si su propia causa, el precedente asentado, no la tiene? Por lo demás, no reconocerla resta eficacia a la declaración misma, que podría quedarse en meras palabras.

iii.    Falta de norma expresa sobre la competencia interpretativa auténtica u oficial del TC

Sin embargo, todo lo anterior es un castillo de naipes si no se reconoce el carácter de intérprete oficial de la Constitución al TC.  Al final, que sus precedentes sean relevantes y vinculantes son cuestiones que sólo importan y sólo se siguen necesariamente si es efectivamente un intérprete oficial, si su status es el de ser un garante de la Supremacía Constitucional.
Al margen del hecho de que desde su creación en 1971 se lo ha entendido con este rol, un análisis de las competencias que la Constitución le confieren nos lleva a notar todo un marco constitucional que cuenta con que este órgano cumple esa función en específico. De lo contrario, tendríamos que inclinarnos a pensar que se otorgaron una serie de facultades interpretativas sólo para que se pronuncien sentencias de autoridad, y no para proteger el texto constitucional, que, sabemos, no fue la intención ni del constituyente ni del legislador.
Esta intención, como veíamos al principio, ha sido siempre clara, hasta que se presentan problemas de competencia, como el del caso de la llamada “ley píldora” . Parecería, pues, que hace falta una ley que resuelva estos problemas, una norma que siente claramente que el TC es el último intérprete de la Constitución. Sin embargo, esta conclusión no es real, pues, si bien es cierto que no hay una norma expresa, sí hay un conjunto de competencias y atribuciones conferidas por la Constitución que permiten afirmar este rol del TC, pues sólo se explican lógicamente en este sentido.
De hecho, si examinamos las competencias que el art. 93 Constitución establece para el TC, notaremos que éstas, especialmente luego de la reforma de 2005, concentran todos los controles de constitucionalidad, al menos en abstracto, tanto a priori como a posteriori  en manos del TC. Esto lo convierte esencialmente en un controlador de la constitucionalidad del entero ordenamiento jurídico. Por lo demás, en lo que se refiere al control concreto, si bien se podría decir que éste no está concentrado en el TC sino que es difuso, competencia de todos los tribunales de justicia, ocurre que al menos indirectamente, a través de la inaplicabilidad, el TC también ostenta esta facultad de control.
A esta concentración del control de constitucionalidad en un único órgano, se suma el reconocimiento que la Corte Suprema ha hecho de las facultades del TC: “Decimonoveno: Que tampoco puede recurrirse para dar solución a este asunto a lo que ha sostenido parte de la doctrina en cuanto a que cualquier tribunal de la República puede prescindir de un precepto inconstitucional dando directa aplicación al principio de supremacía de la Carta Fundamental, por cuanto ello resultarla improcedente en nuestro ordenamiento jurídico constitucional que establece al Tribunal Constitucional como único contralor de la constitucionalidad de las leyes, además de introducir un factor de incertidumbre jurídica inaceptable con el buen orden institucional” .
Tenemos pues, un órgano que concentra en sí todas las facultades de control. Dentro de estas facultades, es especialmente clarificadora la que establece el art. 93 nº1 de la Constitución: el TC debe ejercer el control de constitucionalidad a priori sobre los proyectos de leyes interpretativas de la Constitución, así como de las leyes orgánicas constitucionales. Es decir, las leyes más importantes que puede dictar el Congreso Nacional pasan necesariamente por el control del TC, para que éste compruebe su conformidad a la Constitución. ¿Se puede negar el carácter de intérprete oficial de un órgano con estas competencias? Si el Poder Legislativo aprobara una ley interpretativa de la Constitución cuya interpretación fuera abusiva, el TC podría corregirla, o declararla inconstitucional.
Por lo demás, la jurisprudencia del propio Tribunal ha entendido su rol de intérprete hasta tal punto de dictar sentencias “atípicas”, como las nomina el profesor Nogueira , en las que no sólo declara la inconstitucionalidad o constitucionalidad de una norma, sino que, además, muchas veces, fija el alcance de la norma, establece su interpretación correcta o afirma que la norma sólo podrá tenérsela como constitucional si se la interpreta de una determinada manera. Esto es claramente un uso vinculante del precedente: el TC no se contenta con un acatamiento formal de dichas resoluciones, sino que espera que se respete la interpretación contenida en ellas, las razones (ratio decidendi) del fallo.
Por último, cuando el constituyente ha querido restar fuerza a las resoluciones del TC lo ha hecho claramente, como en el caso del art. 92 nº 11, en que su papel es tan sólo consultivo, sin que su dictamen obligue en modo alguno al Senado. Pero ha hecho falta que el constituyente utilizara un verbo rector distinto, “informar”, y estableciera en el artículo correlativo de las competencias del Senado que corresponde a éste la decisión final. En las demás competencias, el constituyente, en cambio, habla de “resolver” lo que conlleva una resolución capaz de causar efectos obligatorios y eficaces. Por estas razones, se puede concluir que las competencias del TC lo hacen intérprete auténtico u oficial de la Constitución.

Bibliografía

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-Historia de la ley 20.322, Biblioteca del Congreso Nacional
-Historia de la ley 20.418, Biblioteca del Congreso Nacional
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-CENC, Anteproyecto Constitucional y sus Fundamentos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1977.
- MEZZETI, LUCA, “Teorie della Giustizia Costituzionale e Legittimazione degli Organi di Giustizia Costituzionale”, en Revista de Estudios Constitucionales, Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca, Año 8, no 1, 2010, pp.307-354
-NOGUEIRA, HUMBERTO, “La sentencia del Tribunal Constitucional en Chile: análisis y reflexiones jurídicas” en Revista de Estudios Constitucionales, Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca, Año 8, nº 1, 2010, pp. 79-116
-PEREIRA MENAUT, ANTONIO-CARLOS, Teoría Constitucional, LexisNexis, 2ª ed., Santiago de Chile, 2006
- ROMERO, ALEJANDRO, La jurisprudencia de los Tribunales como fuente del Derecho, Editorial Jurídica de Chile, 1ª edic., Santiago, 2004
- ZÚÑIGA, FRANCISCO (coord.), Reforma Constitucional, ed. LexisNexis, 1ª ed., Santiago, 2005

I. Nuevas configuraciones

El debate sobre la Neutralidad en la Red ha sufrido importantes modificaciones desde que se ingresara a tramitación legislativa la actual Ley N° 20.453 que consagra el principio de neutralidad en la red para los consumidores y usuarios de Internet.[1] En estos cuatro años la discusión se ha masificado e intensificado en todo el orbe al tiempo que se han dado por superadas otrora temáticas elementales como la gestión de red. En este nuevo escenario es posible apreciar dos cosas:

1.- La neutralidad en la red no tiene un contenido definido ni unívoco: la composición heterogénea del debate pone de manifiesto que en la actualidad sólo es posible sostener que la neutralidad se sustenta sobre un núcleo básico que está compuesto, básicamente, por la no discriminación.

2.- Límites o contornos difusos: esta es una consecuencia directa de la anterior. Particularmente gráfica resulta la discusión en EE.UU. donde la multiplicidad de intereses comprometidos, las particularidades propias del modelo regulatorio y los reveses gubernamentales han ido redefiniendo constantemente la línea regulatoria.[2]

A partir de lo razonado precedentemente es dable concluir que lo que se entiende por neutralidad en la red está dado por la configuración de cada ordenamiento jurídico, específicamente por sus falencias regulatorias, así el debate que se ha librado en EE.UU. esta marcado por la libre competencia y las dificultades que plantea la regulación sectorial que distingue entre servicios de telecomunicaciones y servicios de información,[3] donde la principal diferencia radica en el control que tienen los segundos sobre los contenidos que transmiten.[4] Por su parte en Europa los esfuerzos han estado centrados en potenciar la capacidad de elección y protección de los derechos de los usuarios, dado que el marco regulatorio asegura un mayor nivel de competencia en el mercado del servicio de acceso a Internet.[5] En nuestro ordenamiento la principal falencia era el escaso nivel de información y falta de transparencia, lo que explicaría la transformación que sufrió el proyecto de un concepto duro de neutralidad, que prohibía toda clase de discriminación, a una ley de transparencia. En este sentido la Ley N° 20.453 es, en esencia, distinta al proyecto original, lo que se explica no sólo por el largo camino legislativo que debió sortear, sino porque estaba configurado sobre una premisa falsa: la neutralidad se asegura mediante la prohibición de la gestión de red en tanto elemento configurativo de discriminación. Esta premisa ha sido abandonada en derecho comparado al establecerse la plena compatibilidad de la gestión de red con la idea de una red neutral, desplazándose la discusión regulatoria desde la prohibición a la transparentización y razonabilidad de las prácticas de gestión de red.[6] Esta línea regulatoria es la que sustenta actualmente la Federal Communications Commission (FCC) en el reglamento que entró en vigencia recientemente en EE.UU. donde se establecen tres reglas básicas destinadas a preservar que Internet siga siendo una plataforma abierta a la innovación, inversión, creación de empleo, libre competencia, crecimiento económico y libre expresión:

a) Transparencia: los proveedores de banda ancha fija y móvil deben transparentar las prácticas de gestión red, y las características de funcionamiento, términos y condiciones de sus servicios de banda ancha.

b) Prohibición de bloqueo: los proveedores de banda ancha fija no pueden bloquear contenidos, aplicaciones y servicios legales o dispositivos que no sean perjudiciales para la red, y los proveedores de banda ancha móvil no puede bloquear sitios web legales o bloquear aplicaciones que compitan con sus servicios de voz o video llamada.

c) No discriminación injustificada: los proveedores de banda ancha fija no pueden discriminar la transmisión de tráfico sin una legítima razón.[7]

Una consecuencia de esta configuración espacial del principio que hemos planteado es que en la mayoría de los casos la discusión se centra casi exclusivamente en la necesidad y/o conveniencia de regular, dilema que se puede abordar con tres interrogantes:[8]

1.- ¿Qué regular?: en la arquitectura de Internet se pueden distinguir cuatro capas: la capa física que está compuesta por la infraestructura y el hardware que posibilita la comunicación. La capa lógica, integrada por los protocolos y software destinados a que las diversas partes de la infraestructura funcionen. La capa de aplicaciones que se compone de todos los programas y software utilizados en la red y la capa de contenidos, referida a los símbolos, imágenes y en general cualquier contenido expresado, publicado, distribuido, trasmitido o compartido en la red.[9] A partir de esta distinción y en tanto la capa física se encuentra fuertemente regulada en la mayoría de las legislaciones, la propuestas regulatorias deben centrarse en la capa lógica para preservar la innovación en las capas de aplicaciones y contenidos.

2.- ¿Cómo regular?: si bien no existe una respuesta correcta por cuanto podrían existir tantas regulaciones como ordenamiento jurídicos, lo cierto es que el modelo regulatorio de separación por capas parece ser el más idóneo a la hora de afrontar los diversos bemoles de la discusión. En este esquema se separa la provisión de los servicios de infraestructura de los distintos servicios que se ofrecen en ella. En el modelo básico existe una o más redes que son comunes a todos los operadores de servicio, los propietarios de la infraestructura perciben un pago por el uso de la red y los proveedores de servicio son los que cobran una tarifa a los usuarios finales. De esta forma al estar independizada completamente la infraestructura de los servicios se impide que los dueños de la red aprovechen su posición dominante para discriminar contenidos a su favor o en contra de sus competidores.[10]

Un acercamiento a esta postura regulatoria la constituye la Ley N° 20.478 que pretende eliminar las barreras de entrada para nuevos competidores al mercado de las telecomunicaciones a través de la ampliación de la definición de concesión de servicio intermedio, que son aquellos que prestan la infraestructura para que otros lleguen a los usuarios, simplificando con ello la entrada al mercado de prestadores de facilidades de infraestructura.^[11]

3.- ¿Cuándo regular?: la respuesta a esta interrogante dependerá de las ausencias o falencias regulatorias de cada ordenamiento jurídico.

II. Nuestra neutralidad en la red

La nueva legislación representa un avance en tanto se incorporan a la Ley General de Telecomunicaciones (LGT) regulaciones mínimas del servicio de acceso a Internet, mejoras cualitativas y cuantitativas en la información a la que pueden acceder los usuarios, mayor transparencia y conceptos básicos.[12] No obstante lo anterior, en este punto abordaremos dos críticas que nos parecen insoslayables; la primera de ellas dice relación con el título o denominación de la ley, puesto que bajo el rótulo de neutralidad se incorporaron una variedad de temas que difícilmente podrían integrar el principio, como la obligación de ofrecer servicios de controles parentales establecida en el artículo 24 H letra c). En la historia de la ley no existe una referencia nítida sobre los fundamentos de su inclusión, pero por vía interpretativa podría sostenerse que su incorporación pretende reforzar la idea de no discriminación, estableciéndose el bloqueo de contenidos de manera excepcional, por motivos razonables y a petición del usuario.[13] Considérese además que durante el debate legislativo ya se reconocía que la denominación inducía a errores[14] y en opinión del entonces Subsecretario “el título genera más confusión de lo que el proyecto en sí”.[15]

Lo anterior pudo producirse por que se aprovechó la coyuntura mediática del proyecto para incorporar a la LGT la regulación del servicio de acceso a Internet,[16] cuestión que en la práctica genera consecuencias que no se circunscriben a lo puramente semántico sino que induce al error, tal como lo demuestra una sentencia de la Corte Suprema en la que se cita el entonces proyecto de neutralidad en la red en un recurso de protección referido a la responsabilidad que le cabría al proveedor de un sitio web por las expresiones injuriosas contenidas en él.[17]

La segunda crítica apunta a que el proyecto de ley obedeció a la cada vez más creciente idea de que la ausencia de consagración expresa de los nuevos fenómenos sociales importa un vacío legal. Antes de la dictación de la Ley N° 20.453 nuestro ordenamiento jurídico no contemplaba el principio de neutralidad en la red explícitamente, pero ello no implicaba la ausencia de ámbitos de protección o desregulación total para los elementos esenciales del principio: no discriminación de contenidos y aplicaciones, derecho de los usuarios a ejecutar aplicaciones y conectar dispositivos, y la existencia de un mercado donde impera la libre competencia entre los distintos proveedores.[18]

III. Desafíos futuros

Ciertamente constituye un acierto de la ley el haber establecido la neutralidad en la red para el servicio de acceso a Internet sin distinguir la plataforma de acceso, a diferencia de lo que ocurre en EE.UU. por ejemplo y aún cuando podría discutirse que el reglamento establezca una regulación diferenciada atendida las particularidades propias de la redes móviles, lo cierto es que esta política regulatoria permite una armonización entre la legislación y los avances tecnológicos, evitando la obsolescencia regulatoria o la imposición de condiciones excesivamente onerosas o imposibles de cumplir que afecten el desarrollo de la industria.

El debate futuro estará centrado casi exclusivamente en esta plataforma de acceso debido a su alta tasa de penetración y al desafío regulatorio que suponen al estar construidas sobre la base de un recurso escaso o limitado donde la falta de ubicuidad del usuario genera en ocasiones que al mismo tiempo exista una multitud de usuarios compitiendo por los mismos recursos. El crecimiento exponencial del tráfico en las redes móviles debido al uso masivo de aplicaciones y contenidos que demandan gran ancho de banda, y el modelo comercial de tarifas planas que beneficia el uso intensivo de la red, ha llevado a proponer la priorización de tráficos o el establecimiento de planes diferenciados para asegurar la calidad de servicio (QoS por sus siglas en ingles).^[19] En este sentido el desafío futuro debe centrarse en aumentar la QoS sin renunciar a la neutralidad ya que por el momento sólo se asegura transparencia.

IV. Conclusiones

1.- La neutralidad en la red en un concepto de jurídico indeterminado que adopta diversas configuraciones según las falencias regulatorias de cada ordenamiento jurídico.

2.- La dictación de la Ley N° 20.453 constituye el primer paso en un mercado dinámico como las telecomunicaciones y aún cuando la implementación no ha estado exenta de problemas,[20] constituye un avance que debe complementarse con la necesaria educación de los usuarios.[21]

3.- Atendido que el proyecto pretendía regular el servicio de acceso a Internet puede considerarse como una omisión el no haber incluido dentro de las obligaciones de los ISP la continuidad del servicio, cuestión que fue resuelta mediante la modificación del artículo 27 por la Ley N° 20.478.[22]

Ahora bien, tal como fomentamos a quienes se inician en el ámbito de la investigación jurídica, como Centro de Estudios creemos necesario y justo, reconocer a quienes, antes que nosotros han recorrido este camino: el de apoyo a la difusión y promoción de la investigación, tanto por su propia trayectoria de calidad en el campo del trabajo jurídico, como por incentivar y acompañar a estudiantes que se inician en la investigación.

Es por esto que nuestro centro de estudios, ya ha entregado este premio en dos ocasiones, el año 2010 a Don Raúl Bertelsen Repetto, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Doctor en Derecho por la Universidad de Navarra, España, y actual Presidente del Tribunal Constitucional de Chile. Y en el año recién pasado, este reconocimiento fue otorgado a Don Jorge López Santa María, abogado, licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Doctor por la Universidad de París.

Esperamos que este reconocimiento a quienes han fomentado y cultivado la investigación tanto en profesores como alumnos se siga entregando a otros destacados abogados.

Sebastian Reyes M.
Invesigador Asociado CEIN
Universidad Austral

La doctrina procesal está de acuerdo en que la influencia del Derecho a la presunción de inocencia en el proceso penal hace que la prueba sea el eje de giro de su contenido esencial[1]. De este modo, el derecho a la presunción de inocencia no solo sirve para asignar el onus probandi, sino que además sirve como criterio de decisión del juez al exigir la absolución del acusado cuando la prueba sea insuficiente. Ahora bien, para poder determinar cuando la prueba es insuficiente, o a contrario sensu, cuando el juez puede condenar – debido a que dispone de elementos de juicio que permitan acreditar la comisión del hecho punible y la participación del acusado en el mismo – el legislador debe determinar el umbral de suficiencia de la prueba requerida a través de un estándar de prueba – elemento que se desarrollará en el capítulo siguiente- . Luego, el derecho a la presunción de inocencia requiere que se fije el quantum de la prueba[2], esto es, que la culpabilidad del acusado, por el hecho delictual que se le acusa, ha de quedar probada más allá de toda duda razonable[3].

II.- Exigencia de fundamentación racional

Ahora bien, el art. 297 del CPP[4] establece el sistema de valoración de la prueba en nuestro proceso penal. Se consagra un sistema de libre valoración, el cual a diferencia del sistema de prueba legal tasada en el que el legislador establecía de antemano el valor que correspondía a cada prueba[5], permite a los jueces la apreciación libre de ésta, no pudiendo contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. Esto implica que las pruebas valen según el grado de convicción que genera en el ente juzgador[6], sin habilitarlo a espacios de arbitrariedad, debido a que ésta valoración lleva aparejada la condición de justificación racional de la sentencia[7] tal y como lo ordena el art. 342 letra c del CPP[8].

Luego, la presunción de inocencia al exigir la fijación del quantum probatorio para formar la convicción necesaria del ente juzgador, obliga a éste, a que su decisión sea motivada, por lo que le exige exteriorizar el razonamiento que lo llevó a establecer como probados los enunciados de los hechos vertidos en juicio, así como también, los medios de prueba existentes en el proceso que utilizó para la posterior aplicación de las normas decisoria litis[9].

En nuestro ordenamiento el órgano competente para dictar sentencia definitiva en juicio ordinario es el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, por lo que a éste le corresponde la valoración de la prueba rendida en juicio. Luego, éste último, sólo puede condenar según como lo establece el art.340 del CPP[10], una vez que ha alcanzado una convicción “más allá de toda duda razonable” sobre la comisión del hecho punible y la participación que se le imputa al acusado.

III.- Sobre la valoración de la prueba

Ahora bien, la presunción de inocencia en su carácter de regla probatoria, exige para condenar la existencia de actividad probatoria de cargo practicada con todas las garantías. Mientras que en su faceta de regla de juicio, implica la necesaria absolución cuando ésta prueba de cargo es insuficiente, o sea, no ha sido posible llegar a la convicción que exige el art. 340 de nuestro CPP. Así las cosas, nos encontramos ante dos fases bien diferenciadas en el estadio probatorio. La primera fase es aquélla en la que el juez determina la existencia de actividad probatoria de cargo. Una vez que verifica esta situación es cuando comienza la segunda fase, la de valoración de la prueba, cuyo fin es determinar si la prueba de cargo es suficiente para superar el estándar de prueba requerido por la ley, ergo suficiente o no para condenar[11].

Es en esta fase de valoración de la prueba en el que el peligro de la arbitrariedad se presenta con mayor fuerza, puesto que la determinación de la suficiencia de la prueba de cargo es uno de los momentos de la valoración en las que simples sospechas o conjeturas pueden presentarse como elementos de prueba convincentes y por lo tanto suficientes. Luego, la única forma eficaz de evitar tal peligro reside en permitir el examen exhaustivo de toda la actividad de valoración, desde la selección de los medios de prueba en los que se fundamente la sentencia hasta el razonamiento empleado por el juez para condenar[12].

Y esto debido a que el momento de la valoración de la prueba es el más importante a todos los efectos, a causa de que en este estadio procesal el juzgador puede dictar sentencia absolutoria o condenatoria, ergo, la inocencia o culpabilidad del acusado depende de esta actividad. Por tanto la condena no puede fundarse en una decisión arbitraria, ilógica o no racional del juzgador[13]. De lo contrario, se estaría vulnerando el derecho a la presunción de inocencia.

Debemos siempre tener presente que en el proceso penal el Estado actúa en la forma más extrema en aras de la defensa social frente al crimen, y el instrumento que utiliza como actualización de su ius puniendi es la pena, la cual produce una profunda injerencia en uno de los derechos más preciados de la persona, la libertad[14]. Como bien sostiene la Corte Suprema de Justicia, el imputado ante el cual se cierne la amenaza de desborde de la potestad punitiva estatal, debe ser protegido por las más elevadas instancias de la organización jurídica mediante la garantía de un procedimiento estrictamente formalizado y regulado, que le asegure un tratamiento equilibrado, y, sobre todo, capaz de preservar la presunción de inocencia que constituye el instrumento básico para su defensa[15].

Entonces, y siguiendo a Nogueira:

“..se vulnera la presunción de inocencia cuando se condena a una persona con meras sospechas, sin pruebas o prescindiendo de ellas; cuando se presume la culpabilidad del imputado, imponiéndole la carga del onus probandi, de su inocencia; (…); como también cuando se condena en virtud de pruebas irregularmente obtenidas o hechas valer, violando derechos fundamentales o sin las garantías constitucional y legalmente debidas o cuando de hechos no probados se extraigan consecuencias jurídicas sancionatorias que afecten los derechos fundamentales..”[16]

De esta forma en el derecho a la presunción de inocencia “confluye una idea común, donde se pretende evitar la condena irrazonable o arbitraria”[17].

Conclusión

La consagración de la presunción de inocencia como derecho fundamental proscribe la condena en la duda, porque, establece el hecho inicialmente cierto de que todo hombre es inocente.  De la certeza inicial sobre la inocencia el juez puede llegar a la contraria, pero sólo dentro del proceso, merced a una actividad probatoria que reúna los requisitos ya analizados y tras una valoración o apreciación libre de la prueba. Luego, para condenar, hace falta la certeza de la culpabilidad obtenida de la valoración de la prueba. Sólo desde el convencimiento firme se puede condenar, no desde la duda ni menos desde la arbitrariedad.[18]

Por lo que si llega a la certeza, debe ser sólo dentro del proceso, o sea, valiéndose de las herramientas procesales que la ley prevé, en tal caso, la única forma de llegar a la certeza en el proceso penal  – de acuerdo dichas herramientas legales – es superando el estándar de prueba establecido en la ley.

Así las cosas, el estándar de prueba debe formularse de tal forma que permita llegar a una decisión racional sobre la acreditación de los enunciados sobre los hechos vertidos en el juicio, es decir, a una decisión susceptible de justificación.

Es dentro del proceso, que la presunción de inocencia alcanza plena virtualidad y sentido, de tal forma si la presunción de inocencia demanda la interdicción de la arbitrariedad en el proceso, ésta en su calidad de derecho fundamental y en virtud del principio de supremacía constitucional, viene a  inspirar e informar al proceso penal en tal sentido, eliminando así cualquier resquicio en el cual pueda albergarse la arbitrariedad.

Luego, si en virtud de lo prescrito en los art. 5° inc.2° y 6° inc. 1° y 2° de la CPR se obliga a todos los órganos del Estado los cuales deben promover el derecho a la presunción de inocencia, ésta interdicción de la arbitrariedad en el proceso se extiende también a la actividad de los jueces, toda vez que estos son órganos del Estado y como tales se encuentran vinculados a los preceptos constitucionales mencionados, debiendo entonces en la fase de valoración de la prueba actuar con objetividad, para así alcanzar la convicción racional sobre la comisión del hecho punible y la participación que le asiste al acusado, a contrario sensu, su convicción no puede ser subjetiva o arbitraria.

Es así como en el proceso penal el derecho a la presunción de inocencia  impone un mandato de prohibición de la arbitrariedad. Luego, todas las herramientas procesales que actúan en el proceso deben necesariamente apuntar a este ideal de racionalidad y objetividad. Es en este punto donde adquiere importancia fundamental el estándar de prueba, instrumento del proceso cuya función de umbral permite al juez alcanzar o no, la convicción según si las pruebas aportadas en el juicio son suficientes para destruir la presunción de inocencia, funcionando entonces como garantía de protección de éste derecho.

LIBERTAD SINDICAL, DERECHO DE ASOCIACION Y LA DIRECCION DE BIENESTAR DE LA ARMADA: BREVE COMENTARIO A UNA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

Por Pablo Llanquilef Durán
Investigador Asociado CEIN.
Universidad de Concepción

I. ASPECTOS GENERALES.

Es evidente que el Derecho trabaja normalmente sobre 2 cuestiones o elementos: el poder y el conflicto. En mayor o en menor medida, el derecho en sus diferentes aristas opera y regula el ejercicio del poder y la forma en que el conflicto debe desarrollarse. Ante dicha afirmación, sin duda el Derecho del Trabajo y más específicamente el Derecho Colectivo del Trabajo, constituye muestra inequívoca de aquello[1]. Los intereses normalmente contrapuestos de trabajadores y empleadores, de trabajadores y empresarios, constituye polvorín único para visualizar como el Estado a través de la norma logra mantener estos intereses a veces contradictorios, unidos.

Es así como la libertad sindical se transforma en eje rector en el Derecho Laboral.  Asume la existencia de conflicto, trabaja en torno a él e intenta darle solución. No obstante, no podemos afirmar con claridad cuál es la finalidad que esconde su origen. Desde la obvia concepción de que la libertad sindical busca solo el bienestar de los trabajadores, o aquella que sugiere que busca evitar el conflicto y perpetuar el estado asimétrico entre empleador y trabajador, lo que es evidente es que siempre tiene por finalidad, al menos, una mejora  inmediata de las condiciones laborales del trabajador. Luego, entendiendo que la libertad sindical constituye una forma única de mejora de las condiciones del trabajo, es que hoy no es posible comprender a la libertad sindical sino como un derecho fundamental. Así por lo demás se evidencia incluso en nuestra Carta Fundamental, como también en numerosas normas de Derecho Internacional, vinculantes en nuestro país.

En tal orden de cosas, es de toda importancia entonces determinar los límites de esta libertad, vale decir, a quienes corresponde y a quienes excepcionalmente es justificable que les sea negada.

En el ordenamiento chileno, con cierta abulia, se acepta lo dictaminado por la Carta Fundamental, en orden a que es la ley la que determina quien goza o no de este derecho y la forma en que éste se ejerce. Creemos que esta situación es inaceptable. La Constitución Política se limita a realizar una enunciación vacía de que “existe el derecho a sindicalizarse”, pero no le otorga al mismo ningún contenido (como en muchas otras garantías constitucionales). Le encarga dicha labor a la ley. Ello parece ridículo, pues entonces ¿cuándo sabremos que una norma legal afecta el contenido esencial de esta garantía constitucional? Si es la ley la que fija el contenido esencial, o a lo menos el único contenido normativo, ¿qué evita que este sea modificado abiertamente por otra norma simplemente legal? Es claro que la Constitución no da contenido esencial alguno, por lo tanto el contenido, la esencia del Derecho a sindicalizarse, queda entregado enteramente a la ley, como si fuere un derecho subjetivo cualquiera. Por lo demás, ello pone en entredicho la exigencia de que un derecho fundamental (su contenido esencial, al menos) debe estar garantizado con máxima jerarquía normativa.

Realizada esa pequeña acotación, constatamos que es primeramente el propio Código del Trabajo la norma que define en principio las más importantes excepciones a la libertad sindical.  Dispone el cuerpo legal que no serán regidos por el Código del Trabajo, y que por tanto, no podrán acogerse a sus normas sobre constitución de sindicatos y negociación colectiva “los funcionarios de la Administración del Estado, centralizada y descentralizada, del Congreso Nacional y del Poder Judicial, ni a los trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de aquellas en que éste tenga aportes, participación o representación, siempre que dichos funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial”. Sin perjuicio de lo dispuesto, y en búsqueda de una solución a la problemática de los funcionarios de la Administración del Estado, es que la ley 19.296, establece una figura que se intenta asimilar a la de los sindicatos, cuales son las “asociaciones de funcionarios”. Estimamos que dicha figura en nada logra su cometido, toda vez que entrega un derecho a sindicalizarse “vacío”, en cuanto a estos funcionarios les es a su vez vedada la posibilidad de negociar colectivamente o de utilizar la figura de la huelga. En fin, vacío o no, digámoslo derechamente, las asociaciones de funcionarios son verdaderos sindicatos, ocultos bajo un nombre distinto. Es por ello que la problemática de estas asociaciones y de a quienes les es posible constituirlas es no solo una cuestión del derecho de asociación, sino también una problemática de libertad sindical, aun cuando ello no sea reconocido ni por el legislador ni por la judicatura.

Dentro de todas esta normas limitativas de la libertad sindical, muchas de ellas ya no tienen sentido. En la realidad, vemos que continuamente los trabajadores del sector público negocian colectivamente y hacen efectiva su libertad sindical y su derecho a negociar colectivamente a fin de lograr mejoras laborales inmediatas[2]. Que la norma se empeñe en negar lo que la realidad torna evidente, es manifestación insoslayable de que la norma no es solo anacrónica, sino inútil. Pero a pesar de lo anterior, existe un caso en que normalmente la doctrina, los diversos ordenamientos jurídicos y las normas de derecho internacional del trabajo, han sido claras en señalar como una excepción incontestable a la libertad sindical: la situación de las Fuerzas Armadas. Dado su carácter de esencialmente jerarquizado y disciplinado, y sumando a ello la naturaleza de su labor, vale decir, la de guardar los intereses generales y la “seguridad de la nación”, se dice que no es posible permitir algún grado de inestabilidad en su estructura, en su organización, no al menos sin comprometer aspectos de defensa nacional, los cuales son fuertemente valorados y garantizados por la norma constitucional.

Afirmado aquello, que parece innegable, existen situaciones que enfrentadas a esta limitación se sitúan en un terreno difuso, donde la solución de negar o limitar la libertad sindical, o inclusive, el derecho de asociación, parece cuestionable. Ello a través de la posición de “expandir” el concepto de Fuerzas Armadas a todo trabajador que pueda verse relacionado con ellas. Consecuencia de ello es que esos trabajadores no solo no gozarán de libertad sindical, sino que además, tampoco podrán asociarse.

II. LA SENTENCIA.

Tal es la situación ventilada y resuelta por el Tribunal Constitucional en Sentencia Rol Nº1790-10-INA[3][4]. Las circunstancias de hecho en palabras simples son: con fecha 18 de Junio de 2010, un grupo de 27 trabajadores de la Dirección de Bienestar Social de la Armada se reunieron para constituir una asociación de funcionarios, conforme a la ley 19.296 -que establece normas sobre asociaciones de funcionarios- mediante la aprobación de estatutos, la designación de una directiva provisoria, todo ello ante ministro de fe, y el respectivo depósito de copia de los estatutos (después de haber intentado sin éxito, constituir un sindicato). Con fecha 22 de Junio, la Inspección Comunal del Trabajo de Talcahuano, por medio del Ordinario N° 955, rechazó el depósito de la copia del expediente de constitución. Su negativa se fundó en que “es del caso que la Ley N° 19.296, que Establece Normas sobre Asociaciones de Funcionarios de la Administración del Estado, en el Capítulo I, en su artículo 1° establece que esta Ley no se aplicará, sin embargo, a las Fuerzas Armadas, lo que se encuentra conforme con los dictámenes de Contraloría General de la República números 29.320 de 02/06/2010, 47.967 de 13/12/2000 y 7.604 de 21/02/2003, en virtud de los cuales no es posible la constitución de organizaciones sindicales y Asociaciones de Funcionarios al interior de las Fuerzas Armadas, doctrina que ha sido seguida por el Juzgado de Letras de Concepción con fecha 02 de junio de 2010, en autos RIT I-22-2010; y además, de conformidad a los dos últimos dictámenes referidos, según el Órgano Contralor, tampoco es procedente la constitución de asociaciones de funcionarios respecto del personal que presta servicios al interior de las Fuerzas Armadas”. Ante tal negativa se recurrió por vía jurisdiccional, ante el Juzgado de Letras del Trabajo de Concepción, quien ofició al Excelentísimo Tribunal Constitucional a fin de que se pronuncie respecto a la constitucionalidad del inciso 2° del artículo 1[5] de la Ley 19.296.

El Tribunal Constitucional en estrecha votación, terminó por rechazar el requerimiento de inaplicabilidad, no obstante que, por igual número de votos, la otra mitad de los ministros estuvo por acogerlo. Estuvieron por rechazar los ministros Raúl Bertelsen Repetto, Marcelo Venegas Palacios, Marisol Peña Torres, Enrique Navarro Beltrán e Iván Aróstica Maldonado. Por acoger el requerimiento se inclinaron los ministros Hernán Vodanovic Schnake, Francisco Fernández Fredes, Carlos Carmona Santander, José Antonio Viera-Gallo Quesney y Gonzalo García Pino.

Fueron puntos trascendentales en el debate originado por esta controversia:

1. Si debían considerarse o no a los miembros del Servicio de Bienestar de la Armada como integrantes de las Fuerzas Armadas, y;

2. Dilucidar si parece constitucionalmente aceptable negar el derecho de asociación a las fuerzas armadas, a priori, como lo hace la norma impugnada.

Respecto al primer punto, no existe un concepto claro sobre cuál es la naturaleza del Servicio de Bienestar de la Armada. Ella se encuentra regulada en detalle por su Estatuto, Ley 18.712, que solo indica en su artículo 1 que “Los servicios de Bienestar Social de las Fuerzas Armadas, cualquiera sea su denominación, tendrán por finalidad proporcionar al personal las prestaciones que tiendan a promover una adecuada calidad de vida que contribuya a su bienestar y al de sus familias”. Más adelante nos adentraremos en este punto, pero desde ya podemos decir que aunque este órgano sea considerado parte de la orgánica de la Armada, ello no nos aporta un elemento de juicio relevante para considerar también como parte de la Armada a los contratados bajo contrato de trabajo por esta Dirección de Bienestar.

Como primer punto, creemos de vital importancia destacar que los trabajadores del caso sub lite, eran trabajadores que se encontraban unidos a la Dirección de Bienestar a través de “contratos de trabajo” conforme al artículo 3° de la Ley N° 18.712.[6] Ello pone a estos trabajadores sin duda en una situación “especial”. No hay decretos de nombramiento, no figuran en escalafón, no son funcionarios a contrata ni tampoco a honorarios.

Ante tal escenario, el Tribunal Constitucional, en su voto de rechazo del requerimiento, estuvo por señalar que toda persona contratada por la Armada, sea bajo la modalidad que fuere, debe ser considerada, para efectos de libertad de asociación o de ejercicio de otros derechos para trabajadores privados, como parte integrante de la Armada. Así consta en la sentencia antes individualizada, que reza “17°. Que, en síntesis, la alusión que el artículo 1° de la Ley N° 19.296 hace a las Fuerzas Armadas alcanza plenamente a la Armada de Chile, incluyéndose en ésta la integridad de sus dependencias e instalaciones, así como el universo completo de todos sus servidores, cualquiera sea el régimen jurídico que regule sus funciones, habida cuenta que el citado artículo 1°, inciso segundo, no contempla específicas exclusiones a este respecto. Por lo tanto, no puede interpretarse que el Servicio de Bienestar de la Armada vendría a conformar una especie de entidad paralela a la misma, como funcionando al margen de sus recintos o establecimientos, en una suerte de ficticia externalización, cuando en verdad se enmarca y opera dentro de ella, satisfaciendo cometidos legales que son esenciales a esa misma institución”[7].

Siendo justos, el Tribunal Constitucional no ha realizado aquí ningún razonamiento superior para llegar a esta conclusión. Simplemente se remite a lo indicado por la Contraloría General, quien ha sostenido este criterio de entender que los funcionarios civiles contratados vía contrato de trabajo por la Armada son parte integrante de ella. Pero, diremos en favor del tribunal que al menos ha tenido la decencia de reconocer esta situación. Indica entonces el tribunal guardián de la Constitución: “Que, por lo demás, el ‘Organigrama de la Administración del Estado’, elaborado con carácter oficial por la Contraloría General de la República, reconoce como un solo todo a la Armada de Chile, sin dejar fuera o poner en alguna posición paralela a su Dirección de Bienestar Social. Especulaciones aparte, entonces, jurídicamente y en los hechos las referidas Direcciones de Bienestar, y por consiguiente su personal, forman parte inequívocamente de las Fuerzas Armadas, sin perjuicio de que, para determinados efectos, puedan merecer un trato especial o separado, merced a un texto expreso de ley, el que, por lo mismo, presupone y deja a salvo dicha pertenencia en todo lo demás”.

Leído el párrafo anterior tendríamos que entender que el Tribunal señala lo siguiente: Usted señor trabajador, será contratado por la Armada, vía contrato de trabajo. Para celebrar dicho contrato se le aplicarán normas propias de los trabajadores privados. Si cualquier cosa sucediere en su relación laboral aplicaremos también las normas propias de la esfera de los trabajadores privados (si le despiden, si tiene un accidente en el trabajo, para determinar sus beneficios previsionales, etc.); pero, si quiere ejercer los derechos de los trabajadores privados ¡espere! Ahora, no basta con el Código del Trabajo, ni tampoco basta que la Constitución establezca un derecho general de asociación; requiere además de todo ello, una norma que expresamente diga que usted, señor, trabajador de la Dirección de Bienestar de la Armada, puede asociarse, pues solo para los efectos de que usted ejerza sus derechos, será considerado parte de las Fuerzas Armadas. ¿Se justifica esta restricción o mejor dicho, prohibición? Bien resume esta paradoja UGARTE[8], cuando dice “¿Podría un grupo de arsenaleros, enfermeras y parvularias del Servicio de Bienestar de un Hospital poner en peligro la seguridad nacional que justifique tratarlos como si fueran militares?”. Hasta la pregunta suena ridícula. De hecho, los principios más básicos de los tratados internacionales que Chile ha suscrito en la materia (Convenios 87, 98 y 151 de la OIT) protegen a estos trabajadores. La OIT ha dicho con claridad que “el personal civil ocupado en instalaciones militares o en empleos al servicio del ejército, deberían tener el derecho de constituir sindicatos”.

Sin detenernos en lo ya dicho, toca entonces analizar qué argumentos ha llevado a esta, por lo menos “peculiar” interpretación de la Contraloría y de la mitad de los ministros del Tribunal Constitucional. Se indica por el Tribunal que se infiere que “el servicio de Bienestar de la Armada integra los cuadros orgánicos de esta institución, del hecho de que su dirección esté confiada a un Oficial Superior perteneciente al Alto Mando, quien, merced al artículo 8°, letra a), de la Ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, es designado por decreto supremo como ‘Jefe de Repartición’, en la misma categoría que los comandantes de las unidades de armas, las jefaturas de las fuerzas operativas y demás líderes de cuerpos, bases, grupos y escuelas militares” .

Atinadamente, en contra de lo expuesto en el párrafo anterior, el voto disidente del mismo fallo señala con un criterio envidiable que “En esta causa no se ha puesto en duda la circunstancia de estar este personal sometido a la autoridad de un oficial de la Armada. Este es un caso de derechos fundamentales de asociación dentro de una institución militar, puesto que la circunstancia de encontrarse en recinto militar (real o ficto como el hospital o una guardería) no abroga los derechos fundamentales de las personas. En efecto, esa dependencia no constituye un tipo específico de deberes, prohibiciones u obligaciones que implique abrogar, privar o perturbar el ejercicio del derecho de asociación.”

En este punto, no podemos ni queremos desmentir que la Dirección de Bienestar, como órgano, constituya parte de la Armada y por tanto de las F.F.A.A. Qué duda cabe. Pero la pregunta es ¿la naturaleza del órgano que actúa como empleador, puede alterar la naturaleza de la relación jurídica entre éste y el trabajador? Para contestar aquello, hemos de determinar qué es lo que determina la naturaleza de la relación entre la Dirección de Bienestar y el trabajador. Lo primero es recordar que la fuente de esta relación de trabajo es un contrato de trabajo. Esta convención creadora de derechos y obligaciones es propia del mundo privado. Por otro lado, en cuanto nos acercamos a lo público el contrato de trabajo desaparece o transforma, adquiriendo otras particularidades. No es posible hablar en tal caso de “acuerdo”, de convención, de voluntades, sino solo de una voluntad: la del Estado. Dejamos de hablar de contrato para hablar de un decreto de nombramiento. Así enseña el Derecho Administrativo. Un funcionario público no es tal, sino en cuanto existe un decreto de nombramiento que incide en un procedimiento administrativo legalmente tramitado. Pero cuidado. Sabemos también que el Estado no solo actúa como ente suprapersonal en el orbe público. A menudo, debe bajar del olimpo y concurrir como privado. No es raro entonces ver que el Estado actúa sometiéndose a las reglas de los privados. Desde compraventas, arrendamientos, contratos de honorarios, etc. Toda clase de actos privados pueden ser celebrados por el Estado, y no porque sea el Estado una de las partes, esta relación contractual, privada, se ve modificada en su naturaleza, salvo que la ley autorizare tal modificación.

Sin perjuicio de lo anterior, la Contraloría, en el mismo sentido que el Tribunal Constitucional en su voto de rechazo, sostuvo que estos funcionarios deben estar sometidos a las mismas restricciones de derechos laborales que los militares, apelando al origen de los fondos con que éstos eran remunerados. Así, indicó que “la Contraloría General de la República asimismo ha concluido que el mencionado servicio de Bienestar institucional es un órgano constitutivo de la Armada, ya que la circunstancia de que pueda actuar en el ámbito del derecho con personalidad jurídica propia y administrar un patrimonio de afectación especial, no altera su carácter de dependencia o repartición de esa institución castrense (Dictámenes 22.104 de 1998 y 41.113 de 2008), lo que la ha llevado a colegir que los funcionarios contratados con los fondos provenientes del mencionado patrimonio de afectación, integran la Armada de Chile (Dictamen 29.320 de 2010)”. Ante este argumento, aunque parezca reiterativo, creemos es de toda relevancia volver al punto inicial. La naturaleza de la relación laboral queda determinada por el acto jurídico que le da origen y las normas legales que dan forma a ese acto en cuestión. La relación pertenecerá al orbe privado si nace de un contrato de trabajo, en cuanto existan ajenidad, subordinación y dependencia. La relación de trabajo de los funcionarios públicos existirá, por otra parte, cuando cumplidos los requisitos legales, el órgano de la administración dicte el respectivo decreto de nombramiento. En el caso de los militares la situación es más estricta aún. El mecanismo para ser militar se encuentra ya mencionado en la Constitución. Las F.F.A.A poseen dos vías para que una persona pueda ingresar a ellas. Expresamente el artículo 102 de la Constitución dispone que “la incorporación a las plantas y dotaciones de las Fuerzas Armadas y de Carabineros sólo podrá hacerse a través de sus propias Escuelas, con excepción de los escalafones profesionales y de empleados civiles que determine la ley.” Por tanto, o se ingresa a través de las Escuelas Matrices o mediante el escalafón profesional y de empleados civiles que la ley determine, situaciones de las cuales ninguna se produce respecto de los funcionarios de la Dirección de Bienestar. Complementando lo anterior y citando al voto del Tribunal que estuvo por acoger el requerimiento, “La Constitución dispone que las normas básicas referidas a la carrera profesional y la incorporación a las plantas, entre otros asuntos, son materia de Ley Orgánica Constitucional. El artículo 105 de la Carta Fundamental dispone que ‘los nombramientos, ascensos y retiros de los oficiales de las Fuerzas Armadas y Carabineros, se efectuarán por decreto supremo, en conformidad a la ley orgánica constitucional correspondiente, la que determinará las normas básicas respectivas, así como las normas básicas referidas a la carrera profesional, incorporación a sus plantas, previsión, antigüedad, mando, sucesión de mando y presupuesto de las Fuerzas Armadas y Carabineros”. Nuevamente, en el caso de los funcionarios de la Dirección de Bienestar, ninguna de estas formalidades ha sido seguida, lo que es muestra clara que, desde esta óptica y teniendo a la vista estas normas, no existe mayor fundamento o asidero para considerar como militares a estos trabajadores.

Planteada esta distinción (que la naturaleza jurídica privada o pública de una relación laboral radica en el acto que constituye el vínculo), existe en los pronunciamientos de la Contraloría y en el refrendo de los ministros que rechazaron el requerimiento, una confusión entre ser “funcionario de un órgano de la administración” y “desempeñar una función pública”. Ser funcionario implica el cumplimiento de un conjunto de formalidades legales que permiten distinguir a simple vista que no estamos frente a una típica relación entre privados (como las mencionadas en el párrafo anterior), además de dar satisfacción a otros múltiples requisitos establecidos en la ley. Estas formalidades y requisitos no se han verificado en este caso. Por otra parte, hay muchas personas que sin ser funcionarios públicos, cumplen funciones públicas. Pero ello no niega el hecho de que esta relación jurídica esté basada no en los principios de Derecho Público o del Derecho Administrativo o del Derecho Militar, sino en los principios y normas del trabajo del mundo privado. Así en este caso, los trabajadores de la Dirección cumplen sin duda una función pública, relacionada con miembros militares, pero ello no es suficiente para pasar por alto que no se han verificado ninguna de las formalidades y trámites para que sean considerados parte de las F.F.A.A, ni tampoco –a nuestro juicio- como funcionarios públicos.

Sin perjuicio de lo dicho, existen además ejemplos que muestran cierta similitud con este caso en comento y que pueden aclarar lo que se ha expuesto. Es el caso de los trabajadores a honorarios en la administración del Estado. Si bien la relación de honorarios posee diferencias monumentales con la relación laboral de los trabajadores de la Dirección de Bienestar de la Armada regida por el Código del Trabajo, poseen algunas características comunes que bien sirven para ilustrar que ni la naturaleza de los fondos, ni la calidad jurídica de la contraparte del contrato, pueden modificar la naturaleza del vínculo jurídico que les relaciona. Los funcionarios a honorarios desempeñan función pública, su contraparte en el contrato de honorarios es un órgano de la administración del Estado, los fondos con que son remunerados sus servicios provienen también de los patrimonios de los respectivos órganos y desempeñan sus funciones en instalaciones del órgano. A pesar de todo ello, nadie afirmaría que estos funcionarios a honorarios quedan sujetos a las limitaciones que se imponen a los funcionarios públicos o que deberíamos considerarles como funcionarios públicos. Luego, ¿por qué debiese ser diferente para los trabajadores de la Dirección de Bienestar de la Armada?

Como si no fuere suficiente lo señalado, y aunque hipotéticamente admitiéramos -como lo hizo el voto “disidente” del fallo, quien partió de dicha base- que estos trabajadores son funcionarios públicos, en caso alguno ello debería dirigirnos a la cuestionable y a nuestro juicio errónea interpretación de que estos funcionarios sean considerables como parte de las F.F.A.A. para efectos de limitar su derecho de asociación. Al respecto, el voto disidente del Tribunal Constitucional bien repara en que es fundamental distinguir que una relación militar como la que justifica las restricciones a la asociación -e inclusive a la sindicalización-, y la relación de un funcionario público civil, difieren muy marcadamente respecto a la “naturaleza e intensidad de la subordinación”. Desarrolla aquello expresando: “Es preciso diferenciar entre ‘subordinación funcional’ y ‘subordinación jerárquica’. En ambas hay principio y vínculo de subordinación, pero es ‘la disciplina y la jerarquía militares lo que diferencia la función pública civil de la militar, al mismo tiempo que colocan al militar en una peculiar posición que traduce subjetivamente la presencia del ordenamiento militar. (…) En línea de principio este vínculo podría ser similar, pero la diferencia más significativa es quizás la peculiar eficacia del vínculo jerárquico en las FFAA que no deriva tanto de una especial subordinación entre los oficios de mando de las distintas unidades cuanto de una especial subordinación de los titulares del mando. Son las relaciones de subordinación entre los sujetos y no entre los destinos u oficios que sirven los garantizados por las normas disciplinarias y sanciones penales militares.’ (Pablo, Marcos, “Ejército, Policía y libertad sindical”, en Revista de Política Social, Centro de Estudios Constitucionales, N° 144, 1984, Madrid, p. 114). La supremacía jerárquica inviste la persona del militar y no sólo la función. Por lo mismo, un militar de grado inferior obedece a todo superior y no sólo a su jefe. ‘Su vínculo es un encadenamiento de jerarquías para reflejar una solicitud en el llamado conducto regular’. Es un ejercicio permanente por la adscripción voluntaria a ese régimen disciplinario. Todos estos elementos están ausentes en la relación de un civil que está simplemente subordinado a su jefe, que no tiene un encadenamiento de responsabilidades y cuya permanencia está sujeta a las reglas del contrato de trabajo. Y por lo mismo se traduce en la intensidad del deber de obediencia en orden a que las decisiones del inferior son y constituyen responsabilidad del superior, cuestión que en la administración civil no existe. Por lo tanto, hay intensa jerarquía personalizada y un régimen sancionatorio despersonalizado, afectando las decisiones de este continuo. En cambio, la dimensión civil de la administración está vinculada solamente a la prestación de servicios. La diferencia radical termina por consumarse en el hecho de que la profesión militar importa una total disponibilidad y entrega al extremo de la vida si es que fuera necesario. Todo ello se distancia profundamente de aquel que se obliga por su esfuerzo profesional y nada más”.

Luego, concluyen de lo anterior estos disidentes que “el personal referido en el caso sub lite (personal de los Servicios de Bienestar de la Armada, mayoritariamente auxiliares de párvulos) carece de formación militar, no se le exigen requisitos disciplinarios, no debe cumplir con los deberes militares, no tiene derecho a tenencia o porte de armas y no está sometido a las reglas de la subordinación jerárquica militar sino que a las reglas de la subordinación funcional a sus jefaturas laborales (…) Que, en consecuencia, existiendo en principio el derecho de asociación para todo el sector castrense, siendo su limitación excepcional, justificada para la dimensión militar que no se encuentra presente en el personal civil menor, cuya sujeción carece de la naturaleza de relación jerárquica y lo deja ajeno a deberes disciplinarios, no estando sometido a la jurisdicción militar, debe considerarse que la aplicación de la disposición impugnada en autos resulta contraria a la Carta Fundamental. Esta asociación debe reconocerse por el empleado público compelido por el artículo 158 N° 4 del Código Penal”.

A mayor abundamiento (y de lo cual da cuenta el voto disidente del fallo en análisis), el legislador ha resuelto en situaciones con similares características, estar en favor de la constitución de asociaciones funcionarias, sin que la Contraloría o la Inspección del Trabajo ponga reparo alguno. Ejemplos de ello son las asociaciones de funcionarios de la ex Subsecretaría de Guerra, ex Subsecretaría de Marina, ex Subsecretaría de Aviación, la Dirección General de Movilización Nacional, la Caja de Previsión de la Defensa Nacional y los Servicios de Salud de Capredena y Dipreca, entre otras. Inclusive existen reparticiones que con mayor similitud aun al caso sub lite, también dirigidos por funcionarios militares, como es el caso de la Dirección General de Aeronáutica Civil, tienen desde hace tiempo una asociación de funcionarios.

Más aun, y nuevamente con gran asertividad, el voto disidente explicita que existen muestras de que el legislador ha abandonado esa falsa premisa de que cualquier atisbo de sindicalización en el sector “Defensa” es negativo para los intereses de la nación. Señala: “Así, existen los sindicatos de las empresas de la defensa (FAMAE, ASMAR, ENAER) y la manera en que defienden sus intereses y beneficios ha sido a través de la promoción ante sus propias autoridades de problemas que los aquejaban. Ejemplo de ello es la reforma de la Ley N° 20.369, por la cual estas empresas se incorporan al sistema de protección frente a accidentes del trabajo del que antes carecían. Es importante esta reforma legal porque implicó incorporar a ese personal a la regla general del régimen civil de accidentes del trabajo, tratándose de industrias específicas del ámbito metalúrgico, frente al antiguo esquema que lo hacía dependiente de los hospitales institucionales de las FF.AA., los que carecían de especialización en esos accidentes (…) Con ello, se difumina la tesis de que los sindicatos constituyen un esquema de oposición al ejercicio de las potestades de los directorios de las propias empresas de defensa”.

Finalmente, y aun manteniéndonos en la esfera de nuestra Constitución, ya se señalaba en la comisión Ortúzar de que no es posible el establecimiento de prohibiciones absolutas del derecho de asociación por la ley[9]. Ello afectaría la esencia de la garantía constitucional. En tal sentido se aclaró por la Comisión que “no habrían más prohibiciones que la seguridad nacional, la moral o el orden público, por lo que, si se quiere determinar si hay lugar o no al derecho de asociación es necesario realizar una labor interpretativa, de contraste, entre la situación de hecho y las causales de limitación que señala la Constitución”. Por tanto, no es posible que una norma, como la impugnada de inconstitucionalidad, prohíba de plano respecto de las F.F.A.A. su derecho a asociarse. Determinar aquello debe quedar entregado al juez caso a caso y no al legislador. Mucho menos aceptable es además, que aquella prohibición se intente expandir a límites francamente incompatibles con el espíritu de la norma de restricción, como es a los civiles contratados vía contrato de trabajo.

III. BREVE CONCLUSION

Muchos dirán que este fallo del Tribunal Constitucional no es novedad y que no es sino la continuación de una seguidilla de cuestionables decisiones, coronadas por artificiosas interpretaciones que muchas veces no resisten mayor análisis jurídico, mas sí análisis político. Pero ello no es totalmente cierto. Este fallo no ha sido un fallo unánime, ni siquiera uno con clara inclinación en la votación. Es un fallo disputado a tal punto que el requerimiento no fue rechazado por votación efectiva, sino por empate. Ello sin duda muestra que, desde ahora, hay un contrapeso ideológico que promete mayor equidad a la hora de la interpretación constitucional, la cual tiene un fuerte componente político y axiológico.

Por otra parte, la situación objeto del fallo es insostenible no solo por el sustrato jurídico de la controversia, sino por el razonamiento, o mejor dicho, falta de razonamiento que hay detrás de esta posición. Las limitaciones y restricciones a derechos fundamentales deben ser siempre aplicadas de manera acotada, con interpretaciones restrictivas. Quienes estuvieron por rechazar el requerimiento se esforzaron evidentemente en simplemente afirmar que estos funcionarios son parte de las F.F.A.A, pero no se vislumbra en ninguna parte un referimiento a la esencia de la controversia: ¿estos funcionarios y la naturaleza de sus funciones comprometen la seguridad nacional si se asocian o sindicalizan?

Por otra parte, extrañamos fuertemente la aplicación de normas de Derecho Internacional que son bastante clarificadoras sobre el punto. No desarrollamos su contenido, pues creemos que ello sobrepasa el carácter de este trabajo, que busca ser un comentario de sentencia y no un análisis de la problemática misma, que sin duda merece un estudio mucho más profundo y amplio. Pero solo por hacer una referencia genérica, el Convenio 151 de la OIT, dispone con claridad sobre el punto que “Los empleados públicos gozarán de protección adecuada contra todo acto de discriminación antisindical en relación con su empleo.” E incluso, respecto a la negociación colectiva prescribe que “Deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones.”. Llama la atención que este convenio no haya sido considerado, especialmente tomando en cuenta que el voto disidente partió de la base de que los trabajadores de la Dirección de Bienestar de la Armada eran funcionarios públicos.

Finalmente, no queda más que acotar que esto es solo una pequeña fracción del verdadero problema. El Derecho Chileno necesita de manera urgente una refacción en lo que a Derecho Colectivo del Trabajo refiere. No es posible seguir con este falso dogma de que “los sindicatos no son necesarios en la organización estatal”, ni que diversos derechos fundamentales (como el de asociación) sean negados “a priori”, sin examen de las circunstancias concretas, a funcionarios de las FF.AA. Ello sin siquiera entrar a analizar las restricciones claramente discutibles a la negociación colectiva, restricciones que tal como sucede en materia de libertad sindical, son irreales y sin sentido, pues en los hechos, los funcionarios hacen efectiva estas libertades y derechos “por la vía de hecho”. Pero seamos sinceros, esto no es nuevo. El Derecho Colectivo nació de esta manera[10], bajo estas mismas circunstancias que enfrentan, entre otros, los funcionarios públicos: en la ilegalidad, en la sombra, como algo prohibido e indeseable. Mas no obstante, todos sabemos como terminan estas historias.

Por Luis Guerra
Investigador CEIN
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso

1. Introducción.

En estas notas intento evidenciar los problemas actuales que presenta la aplicación de sanciones éticas y esbozar los posibles alcances de una nueva regulación aplicable a los abogados en Chile. Antes de la dictación del nuevo código sobre la materia y en parte hoy en día, es posible apreciar en líneas muy gruesas que la problemática se asienta, por un lado, en  la imposibilidad de los actuales órganos encargados de aplicar sanciones éticas, de sancionar efectivamente determinadas conductas desdorosas que no encuentran su correlato sancionador en los textos legales vigentes, sumado a la aún escasa institucionalidad de los colegios profesionales. Y por otro, en la cada vez más frecuente incapacidad de ciertos abogados en mantener una conducta ajustada a la moral y a los principios básicos de la ética[1], transformando  su ejercicio en una especie de hedonismo cirenaico, acompañado de  criterios utilitaristas que logran mutar la profesión hacia un instituto capaz de afectar los derechos más íntimos de las personas, los cuales, estos mismos actores han jurado proteger,  esgrimiendo en diversos casos, argumentos irrazonables que justifican atentados éticos[2].

2. Situación actual.

Con las modificaciones introducidas por el decreto ley N° 3.621, publicado el 07 de febrero de 1981, queda entregado a los tribunales de justicia velar por el comportamiento ético del ejercicio de las profesiones liberales, siendo la normativa aplicable las respectivas leyes orgánicas y en el caso del ejercicio de la abogacía el código de ética elaborado por el colegio de abogados, de manera que es el juez el llamado a resolver de las controversias éticas sometidas a su conocimiento[3]. Esta misma norma, suprimió, entre otras modificaciones relevantes, la colegiatura obligatoria de una misma clase de profesionales así como el control disciplinario que los colegios profesionales ejercían sobre sus miembros. Como es sabido, en otras naciones el control ético de los profesionales liberales queda entregado a estas asociaciones, las cuales, cuentan con amplias facultades para habilitar[4] y restringir el ejercicio profesional de sus miembros, situación que históricamente ha sucedido en Chile bajo la vigencia de la Constitución de 1925, que consideraba a los colegios profesionales como personas jurídicas de derecho público que cumplían una función pública, por tanto, eran concebidos como órganos paraestatales[5], facultades que desaparecieron en la década del 80, dado que los colegios profesionales pasaron a ser asociaciones gremiales y a regirse por las disposiciones del Decreto Ley Nº 2.757 de 1979, teniendo desde entonces, serios inconvenientes para sancionar la conducta ética de sus asociados[6], debiendo recurrir  a construcciones legales[7] que permitieran tal propósito. En la reforma constitucional del año 2005, esta situación cambia a través de la modificación del artículo en el artículo 19 nº16 que estatuye constitucionalmente la facultad de los colegios profesionales para conocer de las reclamaciones que se interpongan sobre la conducta ética de sus miembros[8], y en lo relativo a profesionales no asociados a un colegio, se señala expresamente que: “serán juzgados por tribunales especiales establecidos por la ley”, esta eufemística frase no hace sino pensar en un impedimento legal para sancionar la conducta de los abogados no asociados.

Con todo, las posibilidades el ciudadano para reclamar son escasas,  ante los tribunales ordinarios y según las reglas generales, en desventaja frente a su contraparte letrada y mientras la colegiatura siga siendo voluntaria, a los no afiliados se les hará responsables únicamente en la medida en que el legislador asuma su tarea. Ante lo cual el sistema vigente a partir de 1980, no está siendo capaz de responder oportuna y eficazmente.

Respecto a la normativa ética aplicable, tal como se señaló más arriba, tenemos ley orgánica del colegio de abogados y el código ético del mismo, los cuales, han venido empolvándose en un ejercicio de la abogacía cada vez más cambiante y dinámico, derivados de los cambios socio culturales de nuestra sociedad y del exagerado número de profesionales que anualmente se incorporan a la actividad profesional[9], el establecimiento de estudios jurídicos con gran número de letrados y el incremento de la actividad profesional en materias ajenas al ejercicio ante los Tribunales de Justicia. Frente a estos cambios, ha podido apreciarse preocupación tanto en las declaraciones emitidas por nuestra Corte Suprema y las modificaciones que se han introducido al código de ética durante la época en que Enrique Barros capitaneaba el colegio.

3. El pretérito código de Ética y sus problemas.

Me refiero a este compendio de normas como pretérito, puesto que he considerado que denominarlo antiguo, sería un despropósito dado que se ha encontrado vigente hasta el primero de agosto del presente año. Sin desmerecer la regulación aquí contenida y la cantidad de sanciones aplicadas por el colegio, que incluso actualmente posee una base de jurisprudencia electrónica[10]. Debemos señalar a este respecto, que la regulación aquí contenida resulta escueta, en el sentido que pueden suscitarse conductas no contempladas por el código, tanto en la relación abogado-cliente como en las demás,  puesto que su contenido, no considera a cabalidad las máximas que exige la ética, como principios generales aplicables a cualquier ejercicio profesional, de una manera  similar a lo que sucede con los criterios de deontológicos[11] de la Unión Europea.  En este orden de ideas, los atentados contra la ética profesional[12], hoy por hoy no dependen únicamente de los cánones de conocimiento de un letrado o de la capacidad para resguardar adecuadamente los derechos de su cliente en juicio, sino que la inclusión de criterios ajenos al sistema jurídico, son asimismo menoscabos reparables con sanciones éticas, así por ejemplo, un abogado que por consideraciones religiosas o de raza desestima el patrocinio a un cliente, constituye un atentado desde el punto de vista ético-moral,  que no se encuentra subsumido en la regulación de este código. La conducta atribuida en esta situación, funda un nítido atentado a los principios éticos[13] que resguardan el buen desempeño del ejercicio de las profesiones liberales; a saber, autonomía, beneficencia, no beneficencia y justicia,  que han de elevarse como un mástil de lucha frente a los malos propósitos de un ejercicio profesional.

Por último, no puede olvidarse que el abogado, en tanto miembro de la comunidad y “representante” en ella, debe ajustar su comportamiento ético dependiendo de la organización que pertenece en su rol y función[14], por consiguiente, dentro de la administración de justicia, encontramos diferentes roles que asumen los abogados a efectos de determinar las normas aplicables[15], un ejemplo de esto, lo constituye la diferente normativa aplicable a un abogado desempeñándose como juez, puesto que estará afecto a  las facultades disciplinarias de los tribunales y a un comportamiento ético distinto del letrado ejerciendo como asesor de una empresa. Escenarios que este código lamentablemente no contempla.

Este diagnóstico actual, vale decir, la limitación de conductas efectivamente susceptibles de ser sancionadas por la aplicación de criterios éticos, sumado a la escasa institucionalidad que tienen los colegios profesionales, ponen en riesgo la vigencia de principios éticos básicos en el ejercicio de la abogacía. Con todo, este panorama puede ser superado en primer lugar, con la entrada en vigencia del nuevo Código de Ética Profesional del Colegio de Abogados de Chile[16] y su nuevo Reglamento Disciplinario, normativa que reemplaza la anterior vigente desde 1948,  y en segundo término, mediante la posible aprobación en el Congreso Nacional del nuevo proyecto de colegios profesionales, a través del mensaje 518-357 ingresado el año 2009 a tramitación. A partir de este proyecto legislativo, se pretende crear tribunales éticos permanentes para la aplicación de las sanciones éticas.

4. El nuevo código de ética.

Aprobado por el Consejo General en enero, ha entrado en Vigencia a partir del 1 de agosto de 2011. El avance significativo sobre esta materia viene proveído por la extensión casuística de su normativa, muy superior al antiguo código y que viene a responder a los nuevos desafíos brevemente enunciados. Dentro de su texto, podemos destacar que redefine el ámbito de los servicios profesionales, incluyendo el consejo, la asesoría jurídica, así como la representación y patrocinio, y en general, el resguardo de los intereses del cliente. Agrega una nueva sección –quinta- con reglas relativas a cargos especiales codificando conductas de abogados auditores, directores de sociedades y fiscalizadores, las cuales,  no estaban comprendidas en el anterior código, que daba preeminencia en su regulación al patrocinio y las actuaciones procesales. Introduce elementos nuevos como los deberes de lealtad, donde se regula el trato preferente a jueces y a funcionarios para la obtención de beneficios y junto a ello, refuerza una gran cantidad de otros apartados tales como el pacto de cuota litis, dando una regulación más detallada sobre sus elementos y prohibiciones para el abogado.

5. El proyecto sobre colegios profesionales[17].

A este respecto, destacamos la creación de los nuevos tribunales de ética, los cuales, conocerán en primera instancia de las infracciones a la ética cometidas por profesionales no colegiados, superando el problema generado a partir de la reforma del año 2005. En su estructura, para la aplicación de las sanciones se establecen procedimientos concentrados, públicos, bilaterales, regidos por el principio de inmediación, donde la apreciación de la prueba se realiza conforme a la sana crítica por tribunales especializados y colegiados. Una de las notas más simbólicas del proyecto es quizás el registro público de profesionales obligatorio a cargo del Servicio de Registro Civil e Identificación, en el cual estarán inscritas todas las personas que detenten una profesión para cuyo ejercicio se requiere el título de licenciado, inscripción que viene a constituir una condición habilitante para el ejercicio legal de las profesiones. Asimismo, se establece que en dicho registro, se debe consignar la información esencial sobre cada profesional, sobre la Universidad o institución de educación superior que ha otorgado el grado de licenciado y la fecha de otorgamiento de éste y del título profesional, la asociación a un determinado colegio y las sanciones impuestas por dichas entidades o por los tribunales especiales de ética, si las hubiere. Todo esto, viene a constituir una especie de hoja de vida pública, relativa a toda la actividad y de todos los profesionales que desarrollen actividades en el territorio nacional. Se regulan las normativas internas de los colegios y se abre un procedimiento para la dictación de nuevos códigos de ética para cada profesión, visado por el ministerio de justicia, donde se reconocen los deberes de ética profesional y se prevén sanciones en caso de incumplimiento de tales deberes, llegando incluso hasta la Cancelación del Registro,  que consiste en la inhabilitación definitiva y permanente para el desempeño de la profesión. Finalmente, se propone el establecimiento de un estatuto ético único aplicable todas las profesiones, el cual, estará contenido en los Códigos de Ética profesional comunes para colegiados y no colegiados.

6. Conclusiones.

Desde las grandes exigencias éticas que requerían los abogados indianos[18] en el ejercicio de sus funciones, relativas tanto a características morales y profesionales, hemos transitado a un ejercicio profesional marcado por el dinamismo y la modernidad, sumado a la gran competencia del rubro y la concupiscencia de algunos profesionales, generan escenarios que marcan la ruta en el surgimiento de nuevas conductas susceptibles de afectar principios éticos. Toda la normativa vigente, intenta responder a este avance, sin embargo, apreciamos una significativa cantidad de deficiencias tanto en la norma aplicable, como en los organismos aplicadores de sanciones. Con el nuevo Código de Ética y las “nuevas” facultades del colegio de abogados establecidas proyecto de ley, se avanza a un criterio mucho más amplio y protector. Finalmente es necesario destacar que en un futuro cercano las conductas contrarias a la ética cometidas por letrados no asociados, serán objeto de conocimiento de un tribunal especializado y con procedimientos caracterizados por la aplicación de principios procesales afines.

Resulta evidente que toda comunidad profesional, trate de mantener determinados niveles de exigencia, competencia y de calidad en el trabajo. Por ello, se controla y supervisa. Desde el origen de estos grupos intermedios en lo que se conoció como el “Collegium Togatorum[19]“, creado en la época de Ulpiano, se agrupaba a los hombres que defendían los derechos en juicio encauzados para fijar los parámetros para el ejercicio de la profesión. En Chile, el primer colegio de profesionales fue el de los abogados[20], tal como se ha anticipado ha pasado de ser un órgano paraestatal con amplias facultades a una asociación gremial con ciertas concesiones legales. Cabe preguntarse, si los eventuales tribunales éticos tendrán una adecuada efectividad en la aplicación de sanciones éticas o si hubiese resultado conveniente establecer la colegiatura obligatoria en las profesiones liberales, respuesta que abarca desde consideraciones económicas hasta filosóficas que no trataré acá.

En relación a la normativa ética analizada, puede entenderse, en principio, como el mecanismo idóneo para sancionar conductas contrarias a la ética profesional. Sin embargo, dados los problemas evidenciados anteriormente y la insuficiencia sistemática de normas que califiquen conductas como faltas éticas, proponemos, que esta problemática sólo será reparada culminando con el rigorismo[21] en la aplicación ética-jurídica actual y estableciendo el principio del discurso[22], expresable como exigencia de que todos los conflictos de intereses éticos sean resueltos por medio de discursos prácticos para la aplicación de la norma, con sustratos normativos deontológicos[23] que fijen criterios abstractos de decisión, que logren ser capaces de acomodarse a las nuevas formas de ejercer la abogacía.

En efecto, Los criterios de solución que pueden esbozarse sobre este punto podrían dirigirse hacia la inclusión de normas estrictamente éticas, que comprendieran supuestos más generales de aplicación, coincidiendo con la correspondiente adecuación de aquellas y éstas a los nuevos desafíos éticos, dejando atrás criterios casuistas que traten de incorporar conductas que siempre deberán reformularse y adaptarse. Estas apreciaciones sobre la normativa, permitirán un mejor manejo de la argumentación, instaurando mejores condiciones sobre la fundamentación y la consecuente aplicación de la ética[24], en el afán de sancionar algún ejercicio profesional desdoroso.

Los postulantes deben cumplir los siguientes requisitos:

1. Que su situación académica, a diciembre del presente año, sea encontrarse cursando de primer a quinto año de la carrera de Derecho PUCV o dentro del primer año de egreso de la misma.
2. Capacidad de trabajo ad hoc de acuerdo a la(s) Dirección(es) a la(s) que postula, la que deberá indicarse debidamente.
3. Iniciativa individual.
4. Adecuada administración de sus tiempos.

Para participar, los postulantes deben adjuntar:

1. Curriculum vitae
2. Carta de motivación
3. Otros antecedentes que estime pertinentes.
4. En el caso de postular a la Dirección de Investigación, además deberá: Acompañar el avance curricular extraído del Navegador Académico, Indicar las áreas de interés o especialización jurídica.                                                                                                                                         En el caso de postular a la Dirección de Comunicaciones, además deberá indicar si se poseen conocimientos computacionales.

El plazo para presentar las solicitudes y documentos requeridos vencerá el día 19 de diciembre de 2011 a las 18.00 horas, y deberán ser enviados al correo electrónico iusnovum@gmail.com

Las dudas respecto de este concurso público serán resueltas a través del correo electrónico ya indicado.

Mas informacion en la correspondiente resolución