Por Gabriela Varas Ortiz
Investigadora CEIN
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso.

Resumen: El 7 de Julio del presente año se presentó a tramitación un proyecto de ley que pretende otorgar mayor autonomía a las policías en la investigación de los delitos, específicamente en la realización de las primeras diligencias, en aras de lograr una mayor eficacia en la persecución de los mismos y en la consecuencial atribución de responsabilidad penal. Todo ello, como reacción a las críticas formuladas en contra de la legislación actual, en lo concerniente al permanente control ejercido por el Ministerio Público sobre las actuaciones practicadas por la policía, el cual estaría entorpeciendo la labor policial y afectando en consecuencia la investigación de los delitos. El presente comentario tiene por objeto dar cuenta en forma general de las diversas consecuencias que una modificación de tales magnitudes podría conllevar en el actual proceso penal.

“Podemos tener un proceso penal perfecto, pero será siempre poca cosa si el monopolio judicial del uso de la fuerza contra los ciudadanos no es absoluto y si existe una fuerza pública que actúa sin limitaciones” – Luigi Ferrajoli[1].

Uno de los temas jurídicos más recurrentes en la contingencia social actual es el denominado  problema de la delincuencia. Día a día observamos cómo los medios de comunicación masivos recurren a una prensa sensacionalista basada casi en su totalidad en la criminología, al mismo tiempo que los diversos agentes políticos formulan constantemente sus críticas y posibles soluciones al sistema procesal penal.

Es así como en la actualidad podemos encontrar la considerable cantidad de alrededor de 100 proyectos de ley en tramitación relacionados con el área del derecho penal y derecho procesal penal, de los cuales un 90% de ellos implica un agravamiento del tratamiento penal de determinadas conductas, así como medidas tendientes a lograr una mayor eficacia en la investigación y persecución de los delitos[2].

Enmarcado en esta gran actividad en torno a la materia, recientemente, con fecha 7 de Julio del presente año, se inició la tramitación en nuestro parlamento por moción parlamentaria de un proyecto de ley cuyo objetivo consistiría en permitir a las policías (en general, Carabineros de Chile y Policía de Investigaciones) realizar las primeras diligencias de investigación de un delito, sin mediar orden previa del Ministerio Público.

Desde una perspectiva político criminal, el problema de fondo y a la base de la gran mayoría de estas medidas, está constituido por el enfrentamiento de dos intereses en pugna. Por un lado, nos encontramos con el objetivo de la eficiencia y eficacia en la investigación de los delitos, así como la efectiva imposición de una sanción a quien se haya determinado como autor o partícipe de los mismos. Y por otro lado, nos encontramos con los requerimientos propios de un Estado de Derecho, en el cual el proceso penal, en todas sus fases, debe desarrollarse con pleno respeto de todas las garantías y derechos fundamentales de los individuos.

En este orden de ideas, el proyecto de ley en comento tiene por principal cometido la eficiencia en la imposición de sanciones a los responsables por la comisión de delitos, objetivo que se pretende lograr otorgando mayores facultades a las policías, correspondientes a los órganos encargados de ejecutar las diligencias investigativas durante la fase preliminar del proceso penal. En este sentido, la moción presentada por los parlamentarios expresa “Para cambiar esta realidad [refiriéndose a la impunidad de los delitos] es necesario elevar el nivel de éxito de las investigaciones de los delitos, lo que requiere distintas medidas que apunten a mejorar la gestión del Ministerio Publico y de las Policías”[3].

Por lo tanto, y atendiendo a lo todo lo anteriormente expresado, a efectos de determinar la conveniencia o no de aprobar dicha modificación al Código Procesal Penal, en relación con las atribuciones autónomas de las policías, es preciso discurrir sobre la capacidad de la misma para lograr el objetivo pretendido, así como su compatibilidad con el respeto de todas las garantías fundamentales, acorde con las exigencias constitucionales propias de un Estado de Derecho. Así, este comentario no tiene por objeto abordar la problemática en su totalidad, sino más bien poner en evidencia las aristas de tal reforma procesal, a efectos de promover un debate jurídico que hasta el momento no se ha planteado con la importancia y atención requeridas, en consideración a las implicancias que ésta podría acarrear.

Realizadas dichas consideraciones previas, es preciso señalar que la policía es un sujeto procesal no in

terviniente del procedimiento penal, al tenor de lo que establece el art. 12 CPP[4], constituida en forma general, como ya anteriormente mencionamos, por Carabineros de Chile y Policía de Investigaciones (ambas instituciones en adelante, “la policía”), la cual si bien está sometida al control y dirección de la investigación por parte del Ministerio Público (en adelante, “MP”), tiene una preponderante importancia fáctica durante la fase preparatoria o etapa de investigación del proceso penal. Este carácter de órgano auxiliar o colaborador a la investigación criminal, subordinado al órgano del MP, constituye la generalidad en las legislaciones comparadas[5].

Es por ello que, consecuentemente con este carácter de órgano auxiliar, la regla general en esta materia consiste en que la ejecución de las actuaciones de la policía para llevar a cabo una determinada diligencia puede realizarse sólo en virtud de una orden previa dictada por el fiscal a cargo de la investigación.

Ello se explica por el hecho de que la investigación criminal está radicada exclusivamente en el MP, lo cual se encuentra consagrado constitucionalmente en el art. 80 CPR, así como en las fuentes legales atingentes, correspondientes al art. 1 LOCMP y art. 180 CPP, todas las cuales establecen dentro de sus funciones la dirección exclusiva de la investigación de los delitos. Sin embargo, lo dispuesto por dicha normativa no implica en forma alguna que los fiscales sean los llamados a realizar por ellos mismos las diligencias conducentes al esclarecimiento de los hechos que revisten caracteres de delitos. Por el contrario, si bien el MP tiene a su cargo la dirección de la investigación de los delitos, su ejecución material corresponderá a la policía, quienes se encuentran subordinadas funcionalmente al mismo en las tareas de investigación, debiendo cumplir las órdenes directas que aquel les imparta, sin poder calificar su fundamento, oportunidad o legalidad, salvo requerir la exhibición de la autorización judicial previa cuando se trate de actuaciones que afecten derechos asegurados por la CPR[6]. Todo ello además,  en conformidad con lo dispuesto por el art. 80 CPP, el cual expresa que los funcionarios policiales ejecutarán sus tareas bajo la dirección y responsabilidad de los fiscales del MP, y de acuerdo a las instrucciones que éstos les impartan para los efectos de la investigación, sin perjuicio de su dependencia de las autoridades de la institución a la que pertenecieran.

De este modo, en la legislación actual el CPP lo que hace es regular mediante un catálogo taxativo las excepciones a ésta regla general, o en otras palabras, los casos en que la policía puede efectuar diligencias investigativas sin requerir de una orden previa del fiscal a cargo de la investigación.

Así, los art. 83 y 85 CPP regulan las denominadas actuaciones autónomas de la policía, consistentes a modo enunciativo en: (a) Prestar auxilio a la víctima; (b) practicar la detención en los casos de flagrancia, conforme a la ley; (c) resguardar el sitio del suceso; (d) identificar a los testigos y consignar las declaraciones que éstos prestaren voluntariamente, tratándose de los casos de delito flagrante y resguardo del sitio del suceso; (e) recibir las denuncias del público; (f) efectuar el control de identidad; (g) efectuar las demás actuaciones que otros cuerpos legales dispongan. Además, este mismo artículo dispone que “en el caso de delitos flagrantes cometidos en zonas rurales o de difícil acceso, la policía deberá practicar de inmediato las primeras diligencias de investigación pertinentes, dando cuenta al Fiscal que corresponda de lo hecho, a la mayor brevedad” – art. 83 CPP.

Basándose en éste catálogo de facultades autónomas de la policía, se ha criticado y sostenido que muchas veces el requerimiento de orden fiscal previa entorpece el actuar de la policía, facilitando la fuga de los responsables del delito e imposibilitando su identificación, y consecuencialmente con ello la correspondiente atribución de responsabilidad penal. Desde esta perspectiva, la moción que inicia la tramitación de este proyecto de ley enuncia que “Mediante esta iniciativa se resuelve una situación actual y concreta que perjudica gravemente las posibilidades de éxito de las investigaciones penales, especialmente cuando se desconoce su autor, pues la Policía no puede realizar ninguna diligencia, ni siquiera identificar a los testigos ni consignar las declaraciones que éstos presten voluntariamente, salvo que exista flagrancia o que se requiera resguardar el sitio del suceso, lo que no ocurre en la gran mayoría de los casos”[7].

Es por ello, y en reacción a dichas críticas formuladas, que se ha presentado el proyecto de ley que actualmente nos ocupa, el cual esencialmente propone el reemplazo de la letra c) del art. 83 CPP por el texto que a continuación se reproduce: “La policía deberá practicar de inmediato las primeras diligencias de investigación pertinentes, dando cuenta al fiscal que corresponda de acuerdo al artículo 84, todo ello conforme a las instrucciones generales que imparta el Ministerio Público según lo dispuesto en el artículo 87″[8].

A nuestro parecer, el mayor problema de introducir una modificación de tal entidad, radica en que mediante dicha norma se transformaría lo que hasta el momento constituye la excepcionalidad, en la regla general, toda vez que una gran parte de los delitos perseguidos por el MP son determinados y probados principalmente mediante las primeras diligencias de  investigación pertinentes, acorde con los hechos que revisten caracteres de delito. A mayor abundamiento, una gran cantidad de delitos actualmente son determinados y probados única y exclusivamente por las diligencias realizadas por la policía al momento de efectuarse la denuncia. De este modo, la situación excepcional no sólo devendría en la regla general según un criterio cuantitativo, sino además porque tal disposición constituiría una norma válvula, redactada en términos excesivamente generales, capaces de albergar cualquier tipo de diligencia realizada por la policía, transformando de ese modo la excepción en la regla general, además desde un punto de vista cualitativo.

Siguiendo este orden de ideas, de constituir la regla general la plena autonomía de la policía en sus actuaciones investigativas, se haría imposible la dirección por parte del MP de la investigación de los delitos, más aún el ejercicio en forma exclusiva de tal función conferida por la norma de rango constitucional. No se puede, por lo tanto, sino concluir que la modificación que se pretende introducir al art. 83 del  CPP es inconstitucional, por afectar la exclusividad con que el MP dirige la investigación, así como entorpecer el ejercicio de la misma función.

Pero no sólo es inconstitucional desde esa perspectiva, sino además porque la policía tendría plena autonomía para efectuar diligencias investigativas en cualquier persona que, según su criterio, parezca sospechosa de haber realizado un hecho con caracteres de delito, pudiendo afectar de este modo derechos fundamentales del sujeto sometido a investigación por la mera circunstancia de encontrarse cerca del lugar de los hechos, por ejemplo. Todo ello, sin perjuicio de las graves consecuencias que implica el identificar a una persona como posible responsable de un delito, en el fenómeno conocido en la doctrina como criminalización primaria[9].

Por otro lado, hay que tener en consideración que todo lo obrado en la etapa de investigación o preliminar, es crucialmente importante y trae incontables consecuencias en las posteriores fases del proceso penal. Una de dichas consecuencias, primordialmente relevante, es la declaración de prueba ilícita, en los casos en que la evidencia ha sido obtenida en contravención al ordenamiento jurídico, acarreando como sanción para el MP, la exclusión de dicha prueba en el juicio oral, o la posibilidad de no ser apreciada por el tribunal respectivo. Todo ello es lo que justifica que la dirección de la investigación esté radicada en el MP, así como también este debe asumir la responsabilidad por las diligencias realizadas durante su desarrollo. Es evidente que de producirse la modificación en análisis, no habría ninguna correspondencia entre el órgano deliberante en forma autónoma de qué diligencias realizar y cómo practicarlas (que serían las policías), y el órgano que deberá asumir la responsabilidad por la mala gestión o soportar los perjuicios en las fases posteriores del procedimiento penal (que seguiría siendo el MP).

Finalmente, cabe destacar que a nuestro parecer la modificación pretendida resulta totalmente inútil si se considera lo dispuesto por el art.21 CPP, el cual establece: “Forma de realizar las comunicaciones. Las comunicaciones señaladas en los artículos precedentes podrán realizarse por cualquier medio idóneo, sin perjuicio del posterior envío de la documentación que fuere pertinente”. De este modo, la policía en cualquier momento puede comunicarse con el MP por el medio más idóneo o conveniente, pudiendo incluso ser éste el  sistema de telefonía celular, que en la práctica es el medio más recurrente para el caso de las órdenes fiscales previas a las primeras diligencias en la investigación de un delito.  Es por ello que en los casos de difícil acceso, la policía está facultada para realizar éstas diligencias en forma autónoma y sin una orden previa, así como también lo están en el caso del delito flagrante, en cuyo caso la urgencia de la situación no da lugar a la posibilidad de realizar ningún tipo de comunicación. Sin embargo, en todos los demás casos, y como ocurre frecuentemente en la práctica, la orden del fiscal podrá ser expedida mediante teléfono celular, en un transcurso de tiempo casi inexistente.

En conclusión, nos es posible sostener que previo a promover un proyecto de ley, es menester analizar todas las consecuencias y efectos que ésta puede implicar, pero sobremanera, analizar la verdadera utilidad (o inutilidad, en muchos casos) que ella pueda significar, situación que a nuestro entender no ocurre en la pretendida modificación a la etapa de investigación en el proceso penal.

Fuente fotografia.

[1] Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón, teoría del garantismo penal (Madrid, Editorial Trotta, 1995) p. 764.

[2] Datos obtenidos del sitio web oficial de la Biblioteca del Congreso Nacional de la República de Chile, www.bcn.cl.

[3] Proyecto de Ley N° de Boletín 7050 – 07, Relativo a las facultades de Carabineros de Chile y de la Policía de Investigaciones para practicar, sin orden previa, las primeras diligencias de investigación de un delito. Fecha de Ingreso: Miércoles 7 de Julio de 2010. Estado de tramitación: Primer trámite constitucional.

[4] Horvitz, Inés – López Julián, Derecho Procesal Penal Chileno (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2007) I. p. 173.

[5] Delmas – Marty, Mireille, Procesos Penales de Europa (Zaragoza, España, traducción castellana de Morenilla Allard, Pablo, Editorial Edijus, 2000) p. 94.

[6]Horvitz, Inés – López Julián, Cit. (n.4) p. 146.

[7] Ob.cit (n.3) p. 2

[8] Ob.cit (n.3) p. 2

[9] Para más información, véase Baratta, Alesandro, Criminología crítica y crítica del derecho penal (2° ed., México, 1989) p. 88 y ss.

Por Benjamin Franzani García
Investigador Asociado CEIN
Universidad de los Andes.

Introducción: la superación de la teoría de división de poderes

“Es difícil desalojar un esquema mental que está profundamente enraizado, y el dogma de la separación de poderes es el más sagrado de la teoría y práctica constitucional. El iconoclasta no puede sentirse satisfecho con sólo remover de su pedestal al ídolo de la triple separación del orden del dominio en los ‘poderes’ legislativo, ejecutivo y judicial; en su lugar está obligado a colocar otro análisis de la dinámica del poder más de acuerdo con la sociedad pluralista de masas de nuestro siglo. A continuación, se expone una nueva división tripartita: la decisión política conformadora o fundamental (policy determination) la ejecución de la decisión (policy execution) y el control político (policy control).”[1] Así comienza Loewenstein a explicar su teoría de la dinámica del poder, luego de haber hecho una breve síntesis en los capítulos precedentes sobre la evolución histórica de la teoría política hasta llegar a lo que el llama el “dogma” de la separación de poderes.

Esta no fue la primera vez, en la doctrina constitucional, que se formuló aquella dura crítica a la teoría de la separación de poderes. Como apunta el mismo autor, en una nota al pié de la misma página, ya Frank J. Goodnow y Léon Duguit habían notado la deficiencia que presentaba esta visión en la actualidad. Y tampoco fue la última vez que se escuchó: las voces que anuncian el anacronismo de la separación de poderes han llegado hasta nuestros días, así, Pereira-Menaut, en su Teoría Constitucional: “Como decía Loewenstein hace ya cerca de medio siglo, la separación de poderes, tan firmemente enraizada en el corazón del constitucionalismo clásico, está completamente sobrepasada por la actual dinámica política, y ello incluso en regímenes constitucionales”[2].

Frente a la clásica separación de poderes, Loewenstein postula, como veíamos, una nueva visión tripartita de la dinámica del poder, que a nuestro entender configura una teoría mucho más cercana a la realidad de las cosas que la de división de poderes. Para mayor facilidad, nos referiremos a esta teoría como la teoría funcional del poder, en contraposición a la teoría clásica de la división.

Esquema de nuestra exposición

Para abordar el tema de nuestro trabajo, comenzaremos por exponer brevemente la teoría funcional, contraponiéndola a la teoría de la división, tratando de esbozar los posibles beneficios que se siguen de utilizar la una sobre la otra, pues de nada sirve la discusión teórica si, en la práctica, ambas teorías dan idénticas soluciones al problema del poder.

De este análisis esperamos obtener una visión nueva que nos permita resolver con más facilidad los conflictos de poder que se suscitan ante el TC, que nos permitan sacar conclusiones que enriquezcan a la doctrina y entreguen parámetros más eficaces para entender y resolver los problemas del poder.

La teoría funcional y la separación de poderes

Tanto la teoría funcional como la de división de poderes parten de un mismo supuesto teórico, de raigambre liberal y que es, al fin y al cabo, aquél que dio vida al constitucionalismo: el poder debe controlarse de manera racional, de modo que se ejerza respetando los derechos de los gobernados. Pero si la división tripartita explica la organización estatal de un modo estático, mecanicista, dividiendo al Estado en tres poderes independientes entre sí que se limitan unos a otros en sus funciones, la teoría funcional concibe, en cambio, la realidad política como un proceso dinámico, en el que no participan propiamente poderes perfectamente diferenciados entre sí, sino detentadores del poder, que ejercen en cada momento funciones diversas.

Esta teoría se estructura alrededor de lo que su autor llamaba la decisiones políticas fundamentales (en adelante DPF), que son aquellas “resoluciones de la sociedad que son decisivas y determinantes, en el presente y frecuentemente en el futuro, para la conformación de dicha comunidad”[3]. Como es lógico, la más importante de estas decisiones es la que toma el poder constituyente, estructurando la entera sociedad en alguna de las formas de gobierno; pero también son DPFs otras de menor alcance, más usuales de lo que parece. En definitiva, Loewenstein afirma que “se tendrán que tomar decisiones políticas fundamentales cuando se haga necesaria una solución ante el enfrentamiento de diferentes intereses e ideologías. En la mayor parte de las decisiones conformadoras las circunstancias obligan a un compromiso”.[4]

Si bien la idea que tiene Loewenstein de las DPFs es que éstas se dan en contadas ocasiones (mientras más acuerdo sobre lo fundamental haya en una sociedad menos aparecerán), siendo mucho más frecuente que el ejercicio del poder se halle en la segunda etapa, la de ejecución de las DPFs, la razón que tenía Loewenstein para distinguir de este modo es que lo que él buscaba era elaborar una clasificación de las Constituciones. Sin embargo, creemos que es útil aplicar su visión del proceso del poder a las demás decisiones políticas que, si bien no siempre significan un cambio radical y fundamental, en la estructura de una sociedad, si pueden ir profundizando o alejándose de la DPF originaria en un proceso que es más que la mera etapa de ejecución. Aplicando el esquema de Loewenstein a las decisiones políticas (DP), tendremos una imagen clara de lo que sucede en el día a día del ejercicio del poder y no sólo en la determinación fundamental de una sociedad.

Comenzaremos con una breve exposición de la teoría funcional.

La teoría funcional divide el proceso del poder en tres fases: la toma de la DPF, la ejecución de la DPF y el control de la DPF. De ellas, el gozne sobre el que gira todo el proceso es el control, que puede ser de dos especies: intraorgánico o interorgánico. Para la dinámica del poder, éste último es el más interesante.

En la primera fase, la toma de la decisión política, suelen participar el gobierno y el parlamento, según las atribuciones que les ha asignado la Constitución. En general, dado que las decisiones tendrán forma de una ley o de una reforma constitucional, ya sea que éstas se propugnen por iniciativa del Presidente o de algún parlamentario, será necesario el consentimiento de ambos órganos para que se tome la decisión: la Constitución los obliga a cooperar. En su caso, además, si se trata de una reforma constitucional, bajo ciertas circunstancias será necesario el consentimiento de la ciudadanía para que se tome la decisión.

La segunda fase es la ejecución de la decisión política tomada, lo cual se puede verificar de distintos modos. Por ejemplo, puede hacerse a través de leyes que materialicen esa decisión, las que no serán leyes de contenido político, sino más bien técnico-utilitario, como bien apunta Loewenstein[5], que simplemente aplicarán la decisión fundamental ya tomada por la Constitución o una ley anterior. Sin embargo, en nuestros días, el principal ejecutor de las decisiones políticas es, claramente, la Administración, a través de decretos y reglamentos. Por último, también cabe poner aquí la labor que realizan los tribunales de justicia cuando aplican la decisión política fundamental al caso concreto. En efecto, en sus sentencias, los tribunales lo que hacen es aplicar las leyes, darles ejecución aquí y ahora. En palabras del autor en estudio: “la función judicial es fundamentalmente ejecución de la decisión política fundamental tomada anteriormente y que se presenta en forma legal”[6], aunque, a nuestro juicio, no es ésta la única función de los jueces, que serían de este modo simplemente “la boca de la ley”, sino que pueden cumplir en ciertos casos una función controladora, aunque distinta de la que ejercen los otros detentadores, por ser ésta más bien jurisdiccional y no política, según se verá.

La tercera y última fase es la más importante, a través de la cual tiene vida el proceso del poder y se interrelacionan las otras dos: el control es el gozne de la teoría funcional. Loewenstein habla siempre del control “político” pero no hay que entender con esto la política contingente. El control al que se refiere es político por recaer sobre los detentadores del poder, y más específicamente, sobre una decisión que es ante todo política y no jurídica; sin embargo, los parámetros de este control, la vara con la que se mide, es jurídica, pues no es más que la vigencia del Estado de Derecho, materializado en el respeto del principio de juridicidad.

Debemos distinguirlo aquí, según anticipábamos, del control jurisdiccional que hacen los tribunales de justicia cuando se litiga contra el Estado. Este es también un control, que limita el poder, pero que apunta más bien a afirmar el derecho del particular frente a la actuación de la Administración, no a controlar en general la decisión política fundamental, ya sea en su toma o en su ejecución, sino a impugnar la ejecución concreta que se le ha dado, trayendo consigo algún perjuicio para el afectado, pero que no necesariamente significa que la decisión fue tomada o ejecutada, en abstracto, defectuosamente. Este tipo de control no toma, pues, parte en el proceso político de la decisión fundamental, aunque apunta, igual que las demás formas de control, al mismo objetivo, que es también el objetivo del Derecho Constitucional: limitar el poder del Estado para asegurar los derechos fundamentales. La distinción es importante porque, en nuestro sistema, uno de los órganos que ejerce en esencia el control político, el Tribunal Constitucional, goza también de ciertas facultades de control jurisdiccional  como es el recurso para declarar la inaplicabilidad de las leyes, lo cual se entiende porque esta facultad correspondía en un principio a la Corte Suprema. Sin embargo, cuando la declaración de inaplicabilidad se convierte en declaración de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional ejerce control político sobre la toma de la decisión política fundamental, pues lo que viene a decir no es que esa ley es inaplicable en algún caso concreto, sino simplemente que es ilegitima por contravenir el principio de juridicidad, es decir, o se trata de una DPF que no fue tomada legítimamente por los órganos que podían hacerlo y en el modo en que se les permite hacerlo (es decir, sometidos al principio de juridicidad),  o bien,  se trataba de una DP que no se adecuaba a la DPF tomada por la sociedad; y por lo tanto la deroga.

Después de esta breve digresión, volvemos al tema del control político. Éste puede ser intraorgánico o interorgánico, según se da dentro del mismo órgano o entre distintos órganos, respectivamente. Para lo que es el proceso del poder, nos interesa más el control interorgánico.

Loewenstein distinguía entre el control por distribución del poder, que se podría homologar a lo que entendemos por la separación de poderes, y el control autónomo. El control por distribución, es aquel que se da porque distintos detentadores están puestos a un mismo nivel compartiendo funciones, viéndose obligados a cooperar y de ese modo controlarse mutuamente. Este control se daría necesariamente en todo proceso político con un mínimo de constitucionalismo de separación de funciones. Sin embargo, distribución no es lo mismo que control: es tan sólo una técnica de él. También existiría un control de tipo autónomo o discrecional que ejercería eventualmente un detentador del poder sobre el otro, como por ejemplo el voto de no confianza del parlamento al Primer Ministro en Inglaterra.

Cuando Loewenstein desarrolló su teoría no se había aún masificado la existencia de instituciones autónomas, creadas específicamente para ejercer este último tipo de control, cuales son el Tribunal Constitucional y la Contraloría. Debido al enorme poder que tiene el primero, no actúa discrecionalmente como tendería a pensar nuestro autor, sino a requerimiento de parte. Pero más allá de eso, lo que interesa es que esto nos pone en una nueva distinción: la que diferencia entre órganos contralores accidentales y órganos contralores en esencia.

Los órganos contralores accidentales son aquellos órganos de control interorgánico que, si bien fueron creados para ejercer una función específica, son detentadores del poder por hallarse en la misma posición que los demás detentadores, y debiendo concurrir a la toma de las decisiones, se controlan mutuamente obligados a cooperar. Es pues, un control accidental. Por otro lado, los contralores esenciales son órganos autónomos creados específicamente para ejercer el control sobre los detentadores del poder. A estos, Loewenstein no los conocía, pero, si consideramos que el control es el fin de toda Constitución y que el ejercicio del poder constitucional gira en torno a éste, entenderemos la importancia de estas instituciones.

Bajo la actual Constitución, podemos señalar, principalmente, dos órganos de este tipo: el Tribunal Constitucional (TC) y la Contraloría General de la República (CGR). El TC ejerce un control sobre la toma de la DPF. Lo que hace es revisar su legitimidad, su adecuación al principio de juridicidad, lo que significa garantizar el sometimiento de las decisiones del Estado al Estado de Derecho. Cuando se trate de una simple DP, lo que revisará es la adecuación de ésta a la DPF correspondiente, aplicando, nuevamente, el mismo principio (pues, si sucediera que una DP no está en consonancia con la DPF, lo que ocurrirá de ordinario es que quienes concurrieron a la toma de esa decisión hayan actuado fuera de su competencia, a no ser que previamente la DPF se hubiere modificado: el Congreso no puede, por ejemplo, dictar una ley en que se reconozcan privilegios para cierta clase social, pues atenta contra la DPF que nos hace un Estado Republicano y no Monárquico. Previamente habría que modificar esa DPF, transformando el sistema de gobierno chileno).

La Contraloría por su parte, lo que hace es ejercer el control sobre la ejecución de la DPF, asegurándose que el modo en que se ejecuta se adecue a la DPF tomada. No revisa la competencia o investidura de quienes ejecutan el acto, sino que se haya ejecutado con el procedimiento requerido por el principio de juridicidad. Lo mismo puede decirse respecto del control de la ejecución de las DPs: si éstas están conformes a la DPF, la CGR revisará el procedimiento utilizado. La idea es que no se viole con las obras lo que se ha declarado de palabra.

Estas funciones, teóricamente separadas en dos organismos distintos, del control de la toma y del control de la ejecución se mezclan en nuestro ordenamiento en un único caso (que se produce por razones históricas: ni el constituyente ni los reformadores del 2005 tenían en mente la teoría funcional y aunque hubieran tenido conocimiento de Loewenstein éste no desarrolló el tema del control por esencia, por lo que no tenían cómo hacer esta distinción)[7]: el control de los Decretos Supremos. Aquí, tanto el TC como la CGR ejercen ambos controles, siendo la CGR una suerte de primera instancia: al impugnar por inconstitucionalidad un decreto en la toma de razón (conforme al art 99 de la Constitución), controla la toma de la DP o de la DPF que se encuentra en éste, pudiendo decidirse la cuestión ante el TC si el PR insiste, que realizará también un control de la toma. En cambio, cuando la CGR ha tomado razón de un Decreto Supremo que ejecuta torcidamente la DP o DPF, pueden requerir cualquiera de las Cámaras o una cuarta parte de  una de ellas ante el TC (art 93 nº 16 de la Carta Fundamental), que esta vez controlará la ejecución y no la toma.

Hasta aquí la explicación de la teoría funcional. Como se ve, dentro de esta teoría, la división de poderes no es más que una técnica de control, por distribución de poderes, a la que hemos llamado control interorgánico accidental. Es tan sólo una pequeña parte de lo que sucede en el ejercicio del poder, quizá la más vistosa, pero no la fundamental. Esta es la razón de que la teoría de la separación no se corresponda ya con nuestra realidad política: ésta simplemente la sobrepasa. Sus moldes rígidos, de absoluta separación, no servirían para explicar todo el entramado de interrelaciones que juegan en el momento en que los detentadores del poder lo ejercen. Una muestra de esta rigidez es el hecho de monopolizar el poder tan sólo en tres organismos estatales (los tradicionales poderes del Estado) separándolos absolutamente entre sí, mientras que Loewenstein se cuida de no utilizar la expresión “poderes” del Estado y prefiere la de “detentadores” del poder, distinguiendo entre los detentadores institucionalizados o legítimos (ejecutivo, legislativo y judicial) y los no institucionalizados o invisibles, entre los que se encuentra el electorado y la opinión pública, entre otros, tan influyentes en nuestro siglo. Y frente a la absoluta división de la teoría clásica, nuestro autor postula una interrelación, una cooperación de funciones.

En efecto, a cada una de las fases de la evolución de la decisión política fundamental concurren en distinta forma los detentadores del poder, según las funciones que el ordenamiento jurídico les atribuya en cada caso, pudiendo siempre suscitarse algún mecanismo de control, ya sea meramente por distribución de funciones (v.gr. la función colegisladora del Congreso y del Ejecutivo), o por un control discrecional autónomo (v.gr. la acusación constitucional), o por requerirse la intervención de algún organismo externo de control (v. gr. el control previo del TC sobre los proyectos de ley orgánica constitucional). No hay que perder de vista que no se trata de un esfuerzo contralor sólo por el mero afán de controlar, sino que, racionalizando así el ejercicio del poder, se respetan los derechos fundamentales de las personas. Aunque la división de poderes apunta a lo mismo, es incapaz de explicar todo lo que sucede. Es más, siendo estrictos, esta teoría no aceptaría esta colaboración entre los poderes, que concurren juntos a la toma, a la ejecución y al control de la DPF. Bajo la división de poderes ni siquiera podríamos sostener el rol de “colegislador” de nuestro Ejecutivo ¿por qué seguir sosteniendo una teoría que nosotros mismos, constantemente, violamos?

De este modo, creemos que, si bien la teoría de la separación de poderes es útil, es superada ampliamente por la realidad y su visión mecanicista y estática no logra explicar a cabalidad el proceso del poder. Es ésta subsumida por la teoría funcional, que pareciera explicar mejor la realidad, por su flexibilidad y dinamismo. Pero, esta explicación ¿aporta, finalmente, algo? ¿Qué agrega en la práctica a lo que ya conocíamos? ¿Ayuda a resolver mejor los casos de conflicto? Creemos que sí: la teoría funcional está en consonancia con lo que es esencial a la Constitución: el control del poder por medio del Derecho: la Constitución es “limitación del poder, llevada a cabo por medio del Derecho y afirmando una esfera de derechos y libertades a favor de los ciudadanos”[8] define Pereira Menaut. El control que ejercen los órganos bajo esta teoría se circunscribe a la aplicación del principio de juridicidad, establecido en nuestra Constitución en el artículo 7° (no por nada circunscrito en el capítulo de Bases de la Institucionalidad) y permitirá saltarse discusiones de forma que más de una vez han llevado a rechazar requerimientos simplemente por la denominación de un determinado acto, sin entrar a dilucidar si su naturaleza calza con la de esa denominación. La teoría funcional propugna el principio de realidad en el control, evitando lo que muchas veces sucede: que, bajo pretextos formales y aduciendo la separación absoluta de los poderes, los organismos de control se ven privados de ejercer su labor fundamental. Nos parece que, de adoptarse la teoría funcional, se resolverían mejor muchas cuestiones de constitucionalidad, entendiendo que la cuestión de “constitucionalidad” no se define necesariamente por la denominación del acto impugnado, sino más bien atendiendo a su adecuación a la DPF.

Así, la teoría funcional sirve para resolver los casos concretos en que, bajo el pretexto de que la norma impugnada es de rango simplemente legal, se excluye a los controladores de tomar parte y revisar esa DPF. Si entendemos que la CPR tiene por finalidad el control del poder –salvaguardando los derechos fundamentales- mediante el Estado de Derecho, la principal herramienta en que se concreta aquel control es el principio de juridicidad. La constitucionalidad de las normas recae por tanto en la adecuación de ellas a este principio, siendo el TC quien controla que la toma de la DPF se haga conforme a él y la CGR de su ejecución (con la excepción, en nuestro ordenamiento, de los Decretos Supremos, que como vimos, son controlados conjuntamente en ambas fases del proceso del poder por ambos órganos). Esto permite saltarnos el nominalismo que induce a declararse incompetente para juzgar de asuntos por disfrazarlos con otro nombre, obligando al TC a juzgar y evitando los subterfugios del Estado para evadir el control, lo que redunda en bien de las personas.

Ahora, no sirve proponer una teoría sin indicar la manera que se tiene de concretarla. Para ello, nosotros proponemos, como se ha venido diciendo, utilizar el principio de juridicidad consagrado en el artículo séptimo de nuestra Carta Fundamental. Es éste, finalmente el garante del Estado de Derecho, y debe, por tanto, ser utilizado como herramienta para los órganos llamados a su defensa. La Constitución es un principio de legitimidad, que se concreta en este principio. Con él, se limita el poder del Estado y se garantiza el respeto de los derechos fundamentales. De más está hacer notar que la vigencia universal de este principio sobre todos los órganos del Estado, más allá que la sola Administración, se fundamenta en el artículo que le antecede: la Soberanía Constitucional.

Un análisis del artículo 7º nos muestra que el principio de juridicidad tiene tres elementos, que son los que deberán ser controlados en las actuaciones del Estado: Investidura Regular, Competencia y Procedimientos. De éstos, el más importante es la Competencia, que no debe entenderse sólo como la norma específica que se la otorga a un determinado órgano, sino que debe entenderse ésta como el entero marco jurídico constitucional que limita su actuación: deberá, al tratarse este asunto, analizarse tanto la DP específica como la DPF y, entre las aplicables, lugar de preeminencia tendrá aquella que nuestra Carta Magna ha tomado en su artículo 1º “el Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común (…) con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”.

Bibliografía

● LOEWENSTEIN, KARL, Teoría de la Constitución, Editorial Ariel, 2ª ed, Barcelona, 1976

● PEREIRA MENAUT, ANTONIO-CARLOS, Teoría Constitucional, LexisNexis, 2ª ed, Santiago de Chile, 2006

Fuente fotografía.

[1] LOEWENSTEIN, KARL, Teoría de la Constitución, Editorial Ariel, 2ª ed, Barcelona, 1976, p. 62

[2] PEREIRA MENAUT, ANTONIO-CARLOS, Teoría Constitucional, LexisNexis, 2ª ed, Santiago de Chile, 2006, p101

[3]LOEWENSTEIN, KARL, op cit, p. 63

[4] LOEWENSTEIN, KARL, op cit, p. 63

[5] Cfr Ídem, p. 66

[6] Ídem, p. 67

[7] vid supra, pp. 6 y 8.

[8] PEREIRA MENAUT, ANTONIO-CARLOS, op. cit., §3, p.5

Por Alvaro Dominguez Montoya
Investigador Asociado CEIN
Universidad de Concepción.

El pasado 5 de agosto en el norte de Chile, cerca de Copiapó en la mina San José, 33 mineros quedaron atrapados. Tal tragedia, sin duda alguna, abrió espacio al debate respecto a la labor y función de los organismos fiscalizadores, pero a su vez dejó en evidencia la gran responsabilidad que tienen las empresas de velar para que  las condiciones mínimas de seguridad se cumplan, sacando a relucir el precario escenario de la normativa laboral en materia de seguridad.

Me viene a cuento un concepto difuso que sin duda hoy se encuentra en boga dentro de los círculos más liberales: la flexibilidad laboral[1]. Este término alude, en general, a una visión crítica de las normas jurídicas sobre el trabajo asalariado, demandando mayores esfuerzos para facilitar la cada vez más “necesaria adaptabilidad de la empresa” en un contexto de permanente aumento en la competitividad y producción. De allí que se aluda una y otra vez a la flexibilidad como un concepto mesiánico de solución a los conflictos sociales, abogando por una mayor desregulación y desprotección del trabajo.

Es necesario recalcar que la flexibilidad laboral lleva consigo la precarización del  empleo, esto es, la “pérdida  paulatina de los derechos laborales reconocidos legalmente a  favor de los trabajadores, convirtiéndose así en forma de empleos desprotegidos o de mala calidad”.[2]

En el caso de San José, los hechos hablan por sí mismos: la flexibilidad laboral en las cargas sociales[3], es decir, la necesariedad de reducir los costos de trabajo en materia de seguridad, son las causas indiscutibles de la accidentabilidad y siniestros laborales en nuestro país.[4]

En fin, me limitaré al espacio y extensión que exige el comentario, como también a la trama que pretendo desarrollar, la cual, en cierta medida, tiene directa conexión con temas como la responsabilidad en materia de accidentes del trabajo y, en general, con los costos humanos en la producción. Desde ya se advierte que tal tema será abordado desde un punto de vista teórico laboral, excluyendo el análisis positivo y jurisprudencial del tópico en cuestión.[5]

¿La subordinación en crisis?

Sin duda alguna, y como es sabido por todos, las relaciones de trabajo poseen un elemento absolutamente particular que las define y enmarca en una lógica ajena a la del derecho privado: la subordinación o dependencia jurídica.[6]

La sujeción por una parte a la dirección y, por otro lado, al ejercicio de un poder fáctico, económico y jurídico de un particular sobre otro, son elementos determinantes en la definición de una relación de trabajo que permite revelar la naturaleza del vínculo jurídico contractual y, a su vez, calificarla como relación de trabajo.

Surge entonces, la subordinación y la protección como elementos que desde sus orígenes han estado vinculados al punto de partida de la edificación del Derecho del Trabajo, por lo que en la misma proporcionalidad en que éste se defiende, se pretende también impugnar. Es por lo anterior que en los  últimos  años los cambios en la forma de trabajo y producción han favorecido al aumento de algunos tipos de relaciones de trabajo no sustentadas formalmente en el concepto de subordinación.[7]

Hemos observado, frente a la naturaleza de la economía de mercado y los embates de la flexibilidad laboral, el surgimiento de relaciones cuya naturaleza jurídica no es absolutamente clara y en la que los límites fronterizos aparecen oscurecidos por bastas “zonas grises”[8] que hacen difícil la limitación entre el derecho común y laboral.[9]

Aparecen así nuevas formas de organización del capital y reorganización de la empresa en nuevas entidades jurídicas con el objeto de descentralizar la productividad. Somos testigos del “florecimiento” de grupos empresariales o Holdings, o por el contrario, el fraccionamiento en empresas más pequeñas cuyo destino es producir para otras mayores, o simplemente producir a baja escala. Por su parte, bajo el rótulo de autonomía de la voluntad, asoman nuevas formas de contratación que desplazan la actividad fuera de la empresa, dando a luz relaciones laborales triangulares como la subcontratación y el suministro de trabajadores[10], el contrato de arrendamiento de servicios, la constitución de trabajadores como empresas unipersonales y cooperativas que contratan con el empleador, entre otros tantos híbridos nacidos en el seno de la lógica mercantilista.[11]

Así las cosas, lo que se pretende es burlar la subordinación a efecto de desregularizar y disfrazar el trabajo asalariado con un ropaje civil. Para prevenir esta situación, el espacio que ocupan las “zonas grises”[12] necesita ser cada vez más estrecho, puesto que la legislación laboral es la encargada, debido a su carácter expansivo, de ir incluyendo en el área de aplicación de sus normas varios supuestos contractuales de genuina naturaleza laboral.

Por lo anterior es que irrumpe como una necesidad, el fortalecimiento y desarrollo de nuevos mecanismos de identificación y calificación de las relaciones de trabajo, siendo diversos los criterios propuestos para delimitar y ampliar la aplicación del Derecho del Trabajo, y en buenas cuentas, para calificar las relaciones contractuales laborales cuando la dependencia jurídica pareciera ser insuficiente. Emerge así la dependencia económica, la inserción en la empresa, la ajenidad, la hiposuficiencia y la parasubordinación entre otros, con la advertencia que “el trabajo dependiente ha sido, y seguirá siendo (hasta donde valen los pronósticos razonables) el ámbito típico y más importante regulado por el derecho del trabajo. Para la delimitación de éste, continuará siendo de máximo valor, la categoría jurídica de dependencia.”[13]

Algunos criterios auxiliares a la subordinación. Una breve aproximación.

Sin perjuicio de enfocarnos en el desarrollo de la ajenidad como criterio auxiliar a la subordinación, no podemos continuar sin precisar algunos alcances de los conceptos e instituciones destacadas anteriormente. Debemos desde ya señalar que, al parecer, estos criterios tiene un carácter meramente auxiliar, de difícil independencia y autonomía, por lo que  para funcionar, necesitan la interdependencia entre los mismos, o bien, una relación necesaria con la dependencia jurídica.

Comenzaremos con aquel criterio que desde sus inicios ha competido con la subordinación: la dependencia económica o subordinación económica. Al hablar de esta última nos referimos a la protección de las normas laborales de aquellos que estén en una situación de necesidad o debilidad económica, con prescindencia de si los servicios se prestan bajo un régimen de subordinación o de autonomía jurídica formal, enfocándose la protección en los que se encuentran bajo una situación de debilidad económica[14]. Pareciera ser en su concepto una herramienta útil, ya que la función del derecho del trabajo es la protección del económicamente insuficiente en las relaciones laborales, permitiendo dar aplicación a las normas del derecho social a relaciones jurídicas de trabajadores autónomos que dependen económicamente de su empleador. Pero aun así, la dependencia sigue siendo difusa e imprecisa por carecer en su modelo de un desarrollo abstracto, lo que acarrea la disminución de autonomía para determinar la aplicación de normas laborales, convirtiéndose siempre un criterio auxiliar que necesita de la ajenidad o la parasubordinación para ser determinante, puesto que siempre es limitada por factores económicos graduales.[15]

Continuando con nuestro análisis, la inserción en la empresa es el hecho que otorga al trabajador su calidad de tal por el sólo hecho de ingresar a una unidad de producción, junto a una serie de derechos y obligaciones propiamente laborales. Tal criterio tiene sustento en una situación fáctica, siendo una extrapolación a la teoría del principio de la primacía de la realidad en materia laboral. La utilidad del factor institucional sirve en buena parte, para determinar relaciones de trabajo bajo formas jurídicas terciarias de contratación o estructuradas jurídicamente de manera fragmentada, prescindiéndose muchas veces del vínculo jurídico. Aún así, igualmente que la dependencia económica, la inserción en la empresa no es capaz de valerse por sí misma, incluso más, pareciera ser el sustento teórico de la subordinación.            La parasubordinación[16] por su parte, no representa una forma atípica de contratación laboral como lo sería el teletrabajo o el trabajo a tiempo parcial, sino que trata de una calificación que recae sobre contratos civiles o mercantiles de aplicación parcialmente laboral y de necesaria protección. Podemos conceptualizar la parasubordinación, como aquella situación jurídica en la que “personas sin estar sujetas a una relación de trabajo subordinado prestan una colaboración continua y coordinada a la empresa  y que, por razones fácticas y de desnivel económico, contratan sus servicio con ésta en condiciones de inferioridad”[17]. Si bien existe similitud con la dependencia económica su diferencia es gravitante, ya que la parasubordinación es abstracta y la dependencia económica es netamente pragmática, al grado de determinarse por montos de remuneración sujetos a protección.

Por último tenemos el concepto de hiposuficiencia. El derecho del trabajo nace y se desarrolla en el seno de la percepción del desequilibrio entre las partes contratantes, la que tiene su origen en la constatación misma de la carencia de medios necesarios para su subsistencia, debiendo incorporarse a una unidad productiva, dependiendo económicamente de un tercero. Así la hiposuficiencia tiene relación con la subordinación tanto jurídica como económica y la ajenidad, por lo que pareciera ser una explicación histórica, social y teórica del derecho del trabajo, siendo más bien un justificativo del carácter protector.

La Ajenidad como un elemento particular de las relaciones de trabajo.

En el contrato de trabajo se presenta la situación en la que un individuo entrega su trabajo intelectual o físico a cambio de una determinada remuneración, esto es, vende una parte de sí mismo para obtener una fuente de ingreso que permita tanto su subsistencia como  la de su núcleo familiar. Frente a tal realidad, se genera un elemento absolutamente particular en el derecho del trabajo, esto es, un elemento personal que se involucra con la relación de significado económico en la que el trabajador acepta su posición de inferioridad fáctica y jurídica asumiendo el  rol preponderante del  empleador.

En tal relación, quien trabaja lo hace por cuenta de otro, haciéndose ajenos los frutos de su trabajo. Como lo señala ALONSO OLEA y CASA BAHAMONE, el derecho del trabajo recepciona “una realidad social en la cual los frutos del trabajo son atribuidos inicial y directamente a personas distintas de quien ha ejecutado el trabajo. La atribución ocurre en virtud de una singular relación entre el trabajador y el adquirente de los frutos, la relación de ajenidad, estructurada jurídicamente de formas muy diversas y peculiares, que preexisten a la ejecución del trabajo. Objeto directo del derecho del trabajo es el trabajo por cuenta ajena; solo indirectamente, o por aproximación o analogía, considera formas autónomas de trabajar, cuya regulación deja a, o se reservan, otros sectores del ordenamiento jurídico.”[18] Así nos encontramos ante la ajenidad en los frutos, los que son atribuidos inicial y directamente a personas distintas de quienes los producen; y por tanto se trata de una atribución ab inito.

Por otro lado, BAYON CHACON y PEREZ BOTIJA, nos dicen que la nota distintiva de la ajenidad está en los riesgos. Señalan que el trabajo que interesa al derecho laboral, es aquel que “implica una situación de irrelevancia para el trabajador de los riesgos o venturas del resultado”[19]. Para estos autores el fruto de la derivación del trabajo pertenece al empresario, como también el costo del trabajo y el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador sea afectado por el mismo.

“Esa irrelevancia del riesgo en la producción para el trabajador, ese no afectarle directamente e inmediatamente, precios, averías, posibilidades de venta ni resultado, constituye el elemento diferenciador de la relaciones clásicamente laborales y otras relaciones de trabajo, cuya exclusión en el derecho del trabajo puede resultar más o menos discutible.”[20]

Aparece con un tono particular, dentro de los alcances que se ha dado al concepto, la “ajenidad de mercado”. ALARCON CARACUEL[21] nos dice que la ajenidad en los riesgos no es más que otra cara de la ajenidad en la utilidad patrimonial perteneciente a la ajenidad en los frutos, siendo éstas, parte de la ajenidad en los medios de producción y la ajenidad en el mercado.

Tal variante entiende “que el productor directo es jurídicamente ajeno a los consumidores de “sus” productos- que no son suyos-, sean estos bienes o servicios”[22], produciendo que “entre el trabajador y el consumidor directo se interponga jurídicamente un extraño, que cobrará el precio de ese bien o de ese servicio, que habrá pagado al trabajador un salario y que procura realizar un beneficio.”[23]

Por último, debemos comentar que variadas discusiones y críticas se han generado entre aquellos que elevan la subordinación, o bien la ajenidad, como elementos totales y excluyentes en la determinación de una relación contractual  laboral. Creemos que no son absolutos, sino por el contrario, entendemos que la subordinación y ajenidad son factores que necesariamente deben convivir para una mayor efectividad recíproca en la determinación de una relación laboral, supliendo uno la carencia del otro en una situación concreta.

Algunos comentarios y alcances de la ajenidad.

Si bien la ajenidad representa el reconocimiento del sistema capitalista de propiedad individual y titularidad patronal de los medios de producción, como corolario de la naturaleza ambivalente del derecho del trabajo[24], no podemos obviar su utilidad en cierto punto.

Como instrumento teórico, la ajenidad no tan solo ha de ser útil al momento de cuestionarse la deuda contractual del empleador con los trabajadores[25]. Por otro lado, interpretando y extendiendo el alcance en su variante de los riesgos, pareciera ser útil al desarrollar y recalcar la obligación de seguridad y el régimen especial responsabilidad en materia laboral por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.

Al desarrollar el concepto de la ajenidad notamos que de su nombre fluye su esencia, esto es, hacer ajeno el fruto del trabajo de una persona para entregarlo a otro distinto, lo que involucra también, hacer ajeno  los riesgos y siniestros del trabajador en la ocurrencia de su prestación, siendo tales de cargo exclusivo del empleador.

La ajenidad entonces no tan sólo se configura como un elemento más en la caracterización de la relación de trabajo, sino que en cierta medida se constituye como un justificativo ético y jurídico. Siguiendo la posición de ERMIDAS URIARTE y OSCAR HERNANDEZ ALVAREZ[26], si el trabajador acuerda hacer ajenos los frutos de su propio trabajo debe necesariamente obtener algo a cambio, ya que la única justificación ético jurídica del mismo supone que la producción del capital trabajo en la que el trabajador no tiene parte de sus ganancias, es que tampoco ha de tener cargo en las perdidas e incluso más allá, tampoco ha de tener parte de los riesgos.

De esto aparece evidente hacer correr por cargo y cuenta del empleador todo riesgo y consecuencia derivada, como por ejemplo el daño producido en las faenas de trabajo en base al riesgo de la actividad que debe soportar el trabajador, no limitándose la ajenidad en los riesgos a la pérdida de una utilidad o mejora, sino que alcanza a la explotación misma de la actividad,  desprendiéndose un principio que en cierta medida puede dar luces en la interpretación de algunos problemas que hoy se hacen patentes en tragedias como la ocurrida en San José y que urgentemente necesitan, por lo menos, una revisión a la normativa vigente sobre la responsabilidad del empleador.

Creo que lo anterior ha de ser gravitante, desde una perspectiva laboral, en la determinación del régimen de responsabilidad del empleador en materia de accidentes y enfermedades laborales, como también la competencia de la judicatura del trabajo para conocer de las acciones derivadas de tales tipos de siniestros, tanto por el propio trabajador como por las víctimas por vía de repercusión.[27]

Respecto a esto último, no pareciera ser justo y lógico que por la negligencia del patrono, en los casos en que no es capaz de probar la culpa del empresario, el trabajador ha de sufrir los costos tanto patrimoniales como personales del riesgo de la actividad que realiza por cuenta de otro, esto es riesgos que en buena parte corresponde soportar al empleador.

Esta particular extensión, es de vital importancia, ya que con el progreso de los sistemas industriales de producción surge el principio del “riesgo profesional”, “por virtud del cual todo patrono está obligado a pagar al trabajador o sus sobrevivientes los daños ocasionados por un accidente de trabajo, haya tenido o no la culpa dicho patrono. Como puede observarse, el asalariado, al prestar sus servicios, está expuesto a los riesgos propios de su trabajo, y es el patrono quien debe correr con el pago de las indemnizaciones cuando cualquier riesgo se produzca”[28]

Así la ajenidad se ve conjugada, o más bien absorbida, por la teoría del riesgo en materia de responsabilidad, funcionando como un criterio para su determinación. Debemos recalcar que la teoría del riesgo profesional presupone la existencia de la responsabilidad objetiva del empleador en la reparación del mismo, aún cuando no haya mediado culpa o negligencia de su parte en el acaecimiento del infortunio, haciéndose  responsable de los daños extracontractuales todo aquel que efectúa una conducta que tenía el riesgo como justificación. Es decir, son responsables todos aquellos que asumen el riesgo de llevar una actividad que puede tener consecuencias dañosas para las otras personas, riesgo que tiene su origen en el trabajo por cuenta de otros: el trabajo por cuenta ajena.

[1] En relación al concepto de Flexibilidad; UGARTE CATALDO, José Luis, “Derecho del trabajo, flexibilidad laboral y análisis económico del derecho”, Santiago, LexisNexis, 2004.)

[2] LÓPEZ, Diego. “La subcontratación y la precarización del empleo”. Boletín Oficial, Dirección del Trabajo. Chile, año 9, N° 93, octubre de 1996.

[3] GAMONAL,S., “Fundamentos de Derecho Laboral”, Santiago, LexisNexis, 2008, p133.

[4] Con fecha 9 de julio se realizó una fiscalización de la Inspección del Trabajo de Copiapó por el funcionario Herman Mery Véliz al yacimiento minero San José, que en la  Resolución de Multas Nº 6279 / 10 / 42, el fiscalizador documentó un conjunto de graves irregularidades en la mina; 1)El hecho de que el empleador –Alejandro Bohn- no haya suprimido en los lugares de trabajo los siguientes factores de peligro: “Nivel 60 N/E: no realizar la fortificación del techo, habiéndose constado que no existía fortificación, razón por la cual ocurrió el desplome del planchón. No evaluar una situación de riesgo, dada la falsa sensación de estabilidad por un buen resultado obteniendo después de haberse realizado una operación de acuñadora mecanizada del sector y aplicación de pernos lechados existentes. Tal hecho constituye incumplimiento de las condiciones generales de seguridad de los lugares de trabajo e implica no tomar las medidas necesarias para proteger la vida, salud, y en general, la integridad física de los trabajadores”. 2)  “No contar con señalización visible y permanente en las zonas de peligro, indicado sector sin cobertura de malla en nivel 60 NSE donde ocurrió la caída de la roca. Tal hecho constituye incumplimiento a las condiciones generales de seguridad de los lugares de trabajo e implica no tomar las medidas necesarias para proteger la vida, salud y en general, la integridad física de los trabajadores”. 3) “No cumplir el Comité Paritario de higiene y seguridad las funciones de su competencia, consistentes en investigar las causas de los accidentes y enfermedades profesionales, en relación a lo ocurrido el día 03 / 07 / 2010 a las 00:15 hrs. por accidente ocurrido en interior de Mina San José de empresa Minera San Esteban Primera, que afectó al trabajador Sr. Gino Cortés Calderón. Tal hecho en un incumplimiento a las obligaciones legales sobre funcionamiento de los comités paritarios de higiene y seguridad e implica no disponer medidas que protejan eficazmente la mina, salud e higiene de los trabajadores al interior de la empresa”.

[5] Al respecto un análisis legal y jurisprudencial de primer nivel por José Luis Diez Schwerter; “La culpa del Empresario por accidentes del trabajo: modernas tendencias jurisprudenciales” en Cuadernos de Extensión jurídica nº 10, 2005. pp 73-98 .Universidad de los Andes; “Victimas directas y por repercusión en la responsabilidad civil derivada de accidentes del trabajo o enfermedades profesionales en nuestra jurisprudencia reciente: Del problema de la competencia a las distorsiones sustanciales” en Nº 214, año LXXI (Jul-Dic, 2003) Revista de Derecho Universidad de Concepción y; “Responsabilidad Civil derivada de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales en Chile: evolución, funcionamiento y propuestas de racionalización (primera parte)” Nº 223-224, año LXXVI (En-Dic, 2008) Revista de Derecho Universidad de Concepción.

[6] Sobre la subordinación, UGARTE CATADO, José Luis, “La subordinación jurídica y los desafíos del nuevo mundo del trabajo”, Gaceta Laboral v.11 n.1 Maracaibo abr. 2005.

[7] Aparece como claro ejemplo el TELETRABAJO. (Ver THIBAULT ARANDA, Javier. “El teletrabajo: análisis jurídico-laboral.” Colecciones Estudios. 2ª Edición actualizada. Madrid: CES, 2001.)

[8] Sobre las denominadas “zonas grises” ver CARRO IGELMO, Alberto José, “Curso de Derecho del Trabajo”, BOSH, Casa Editorial S.A, Barcelona 1991., p 228 y siguientes. Y MARTIN VALVERDE., Antonio, en “Fronteras y “zonas grises” del Derecho del Trabajo en la jurisprudencia actual”(1980-2001 Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, nº 38, 2002 (Ejemplar dedicado a: Tendencias actuales de la jurisprudencia en materia de contrato de trabajo) , pp. 21-50, disponible en http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=275938.

[9] Como diría el Maestro AMERICO PLÁ, “estas fronteras tienen  la particularidad y la dificultad de que son móviles, dinámicas y extensibles, por lo que se va cambiando continuamente el territorio de nuestra disciplina.” Cita de Oscar Ermidas Uriarte y Oscar Hernández Álvarez en “Críticas a la subordinación”, Revista española de derecho del trabajo, Civitas, Nº 116, 2003 , pp. 167-190

[10] UGARTE CATALDO, José Luis. “Sobre relaciones laborales triangulares: La subcontratación y el suministro de trabajadores”. Ius et Praxis, Universidad de Talca, Talca 2006, vol. 12, nº 1, pp. 11-29.

[11] Debido a la extensión del comentario se hace imposible el desarrollo de tales temas, por lo que recomendamos ver Oscar Ermidas Uriarte y Oscar Hernández Álvarez en Críticas a la subordinación, disponible en http://www.bibliojuridica.org/libros/3/1090/16.pdf., y ORMEÑO, Alberto en “La negociación colectiva y la huelga bajo las nuevas formas de contratación laboral y estructuración de la empresa”, trabajo presentado en las jornadas del I Congreso Nacional Estudiantil de Derecho del Trabajo. Disponible en http://www.congresodeltrabajo.cl)

[12] CARRO IGELMO, Alberto José, “Curso de Derecho del Trabajo”, BOSH, Casa Editorial S.A, Barcelona 1991., p 228

[13] MONTOYA, “Sobre el trabajo dependiente como categoría delimitadora del Derecho del Trabajo”, p 723, obra citada por UGARTE CATALDO, José Luis, en “El nuevo derecho del trabajo”, Santiago, LexisNexis, 2007, p. 47.

[14] Ibídem 41.

[15] Sobre la subordinación jurídica y la dependencia económica,  véase: UGARTE CATALDO, José Luis, en “El nuevo derecho del trabajo”, Santiago, LexisNexis, 2007, pp. 39-50.

[16] Para un análisis detallado de la parasubordinación, véase: Eduardo Andrés Caamaño Rojo. “La parasubordinación o trabajo autónomo económicamente dependiente, el empleo en las fronteras del Derecho del Trabajo” Revista Laboral Chilena 113 (2004).

[17] Ob. Cit. “Críticas a la subordinación”, p 22.

[18] ALONSO OLEA., Manuel y CASAS BAHAMONDE, María Emilia., “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, 12 Ed., Madrid, 1991. p 36.

[19] BAYON CHACON, G. Y PEREZ BOTIJA, E., Manual de Derecho del Trabajo, Marcia Pons, Madrid, 1964. pp 14-15.

[20] Ibídem p 15.

[21] ALARCON CARACUEL., M. “La ajenidad en el mercado: un criterio definitorio del contrato de trabajo” Civitas Revista Española de Derecho del Trabajo. Núm. 28. 1986. p. 495-544.

[22] Ibídem p499.

[23] Ibídem p. 500.

[24] Como lo señala UGARTE, el derecho del trabajo desde su creación ha cumplido una ambivalente función: ser el soporte al modelo económico capitalista mediante la regulación y pacificación del conflicto social propio del reparto de la utilidad social agregada entre los titulares del capital y del trabajo, encausando de manera pacífica la regla jurídica, permitiendo la consolidación del sistema económico dominantes, pero que al mismo tiempo y de modo simultáneo, ha prestado servicios al modelo político democrático al aumentar de manera progresiva la participación y visibilidad política de los excluidos y marginados por la sociedad, mediante los distintos procesos de reivindicación social (Ver UGARTE, J.L., “El nuevo Derecho del Trabajo”, LexisNexis, Santiago, 2007, pp.19 y ss. En el mismo sentido GAMONAL,S., “Fundamentos de Derecho Laboral”, LexisNexis, Santiago, 2008, pp 12 y ss.)

[25] Al ser una obligación de actividad y no de resultado es independiente de los beneficios y los riesgos que pueda generar dicha actividad.

[26] Ob. Cit. “Críticas a la subordinación”, p 17 y siguientes.

[27] Una análisis jurisprudencia de primer nivel, por José Luis Diez Schwerter “Victimas directas y por repercusión en la responsabilidad civil derivada de accidentes del trabajo o enfermedades profesionales en nuestra jurisprudencia reciente: Del problema de la competencia a las distorsiones sustanciales” en Nº 214, año LXXI (Jul-Dic, 2003) Revista de Derecho Universidad de Concepción y “Responsabilidad Civil derivada de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales en Chile: evolución, funcionamiento y propuestas de racionalización (primera parte)” Nº 223-224, año LXXVI (Ene-Dic, 2008) Revista de Derecho Universidad de Concepción.

[28] Boggiano, Guillermo y Mujica, Rafael (1972), Seguridad Social, Edisa S. A. Editores, pp. 12-13, Caracas.

Fuente fotografía.

Paulo Sepulveda S.
Investigador CEIN.
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso.

Resumen

El artículo 203 del Código Civil sanciona al padre o madre contra cuya oposición se ha determinado judicialmente su filiación. Jurisprudencia reciente, emanada de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, ha ampliado el sentido que tradicionalmente se daba a la idea de “oposición” contenida en el artículo 203.  Como ya es posible colegir, este trabajo tiene por objeto ahondar en ciertas consecuencias que se producen cuando la determinación de la filiación se verifica por sentencia judicial a través de la acción de reclamación,  relacionadas, especialmente, con este nuevo sentido asignado a la idea de “oposición”.

Desarrollo del tema

Siguiendo al profesor René Ramos Pazos, las acciones de reclamación de filiación podemos definirlas como “aquellas que la ley otorga al hijo en contra de su padre o de su madre, o a éstos en contra de aquél para que se resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra”.[1]

Es un hecho empíricamente comprobado que, en la gran mayoría de los casos, las acciones de reclamación de filiación se refieren a la paternidad. También se aprecia que dichas acciones son ejercidas por las madres respecto de sus hijos, como representantes legales de los mismos, con el objeto de posteriormente exigir al padre el pago de una pensión alimenticia. Partiendo de esta base, nos dedicaremos a analizar determinadas consecuencias que comenzarían a producirse a partir de jurisprudencia reciente emanada de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, relativa a la sanción contenida en el artículo 203 del Código Civil que se refiere a la determinación de la filiación por sentencia judicial contra la oposición del padre o madre.

Reza el artículo 203: “Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará constancia en la subinscripción correspondiente”.

De acuerdo con la disposición citada, la hipótesis para la aplicación de la sanción consiste en la determinación judicial de la filiación contra la oposición del padre o madre.

Cuando hablamos de oposición, desde el punto de vista procesal, nos referimos a dos situaciones que pueden darse relativas a la actitud del demandado: la primera de ellas se refiere a la manifestación de determinados hechos que enervan la pretensión de la contraria (es decir, opone excepciones); la segunda situación implica que, sin alegar hechos nuevos, el demandado niega los señalamientos del demandante, debiendo éste probar la efectividad de los elementos que darían lugar a un pronunciamiento en su favor.

También podría ocurrir que, siendo emplazado el demandado, éste se mantiene inactivo, continuándose el procedimiento en su rebeldía. En esta situación, la jurisprudencia nacional  ha entendido que la parte demandada estaría negando lo señalado por el demandante, es decir, que se opone[2], de modo que sería carga de este último el probar la efectividad de sus alegaciones.

Partiendo de esta base, bastaría con que el demandado de filiación no reconociera los hechos contenidos en la demanda para que se haga procedente la aplicación de la sanción. Sin embargo, desde ya se puede entender que dicha lectura es excesiva. “El padre o madre, especialmente el primero, pueden oponerse no por querer desconocer al hijo, sino por asistirle dudas de que el hijo sea suyo”.[3] Así, es perfectamente posible que el padre o madre simplemente busquen que se demuestre su paternidad o maternidad para luego asumir sus responsabilidades respecto del hijo.

Pensando seguramente en esta misma situación, los jueces, en general, han entendido que para que proceda la aplicación de la sanción establecida en el artículo 203, es necesario que el padre o la madre nieguen en forma categórica y expresa la posibilidad de que el reclamante sea su hijo. De esta manera, si esa negativa no es tal, es decir, si el demandado manifiesta dudas en relación a la filiación, o si simplemente guarda silencio acerca de ello,  no sería procedente aplicar lo dispuesto en el inciso primero del artículo 203.

Pronunciándose sobre este punto y marcando un importante giro jurisprudencial, la Corte de Apelaciones de Valparaíso, con fecha 28 de abril de 2010 ha manifestado que “la expresión “contra la oposición del padre” que se lee en el artículo 203 del Código Civil, autoriza a concluir que no sólo se refiere a la oposición formal, expresada en audiencia, sino que procede darle valor a la inactividad o negativa de la persona a quien se le atribuye la paternidad, como se desprende de las normas de acción de filiación contenidas en el Párrafo 1º, Título VIII del Libro I del Código Civil, en especial el artículo 199 bis que indica varios supuestos, entre los que se cuenta la no comparencia (sic) a la audiencia preparatoria, que permiten disponer la práctica de la prueba pericial biológica”.[4]

A través de lo expresado, la Corte reconoce que la inactividad del demandado también habilita a la imposición de la sanción del 203, razonando en el sentido de que si la ley da valor a la no comparecencia del demandado para efectos de que se practique la prueba pericial biológica, ello también habilitaría para que su inactividad pueda ser entendida como oposición.

Si bien este discurrir puede parecer razonable en orden a la procedencia de la consideración de la inactividad del demandado, no se aprecia como algo prudente el asumir que cualquier inactividad pueda llevar a la aplicación de la sanción. Puede ocurrir, por ejemplo, que el demandado simplemente no haya alcanzado a contestar su demanda en el plazo señalado en la ley, pero que asista a las distintas audiencias que se fijen para el desarrollo del juicio, que coopere sin problemas con la toma de muestras de sangre para la verificación de la prueba de ADN o que pague de forma puntual los eventuales alimentos provisorios que pudieren haberse fijado como forma de tutela anticipada.

Por esta razón debemos, primero que todo, considerar que lo dispuesto en el artículo 203 “se trata de una sanción dispuesta por la ley para el padre o madre que debió ser forzado a asumir sus responsabilidades (…)”.[5] En este sentido, se hace necesario que la inactividad del demandado tenga una calificación  tal que permita concluir su desinterés en asumir sus deberes de padre o de madre, como podría ser, por ejemplo, la no contestación unida a la inasistencia injustificada a las audiencias respectivas.

Ahora bien, en relación a la inactividad del demandado cabe hacer un ahondamiento mayor. Esto lo decimos puesto que podría darse el extremo no poco común de que el demandado, junto con no asistir a las distintas audiencias (preparatoria y de juicio), tampoco asista a la institución correspondiente para efectos de que se practique la prueba pericial biológica ordenada por mandato del artículo 199 bis del Código Civil[6]. Dicha hipótesis da pie a una interesante consecuencia derivada de la relación entre los artículos 199, 199 bis y 203 del Código Civil. Así, si el demandado de filiación no concurre a la audiencia preparatoria, deberá ordenarse la práctica de la prueba pericial biológica (199 bis); si siendo citado en dos oportunidades el demandado no concurre a realizarse la prueba, se presumirá la paternidad o maternidad de este último (199);  si dicha presunción no se desvirtúa (cosa que ocurre en la generalidad de los casos), se dictará una sentencia favorable al reclamante; y como dicha filiación se estimaría determinada “contra la oposición del padre o madre”, aquél o ésta perderán todos los derechos que le correspondan respecto de la persona y los bienes del hijo, manteniendo, eso sí, sus obligaciones (203).

A través de todas estas disposiciones se puede apreciar la intención del legislador de propender a que la filiación del hijo quede, en definitiva, determinada. Así, a través de estas normas, se crea un sistema que estimula la cooperación del demandado para que se establezca si su filiación respecto del reclamante es efectiva o no.  Sin embargo, no debemos dejar pasar la importancia que tiene el hecho de que la filiación que ha sido determinada por sentencia judicial, corresponda a lo que efectivamente ocurre en la realidad.

En estas circunstancias, es perfectamente posible que se dé como padre o madre del reclamante a alguien que en los hechos no lo sea, y en consideración al efecto de cosa juzgada que produce el fallo de filiación y a lo dispuesto en el artículo 220 del Código Civil, no será posible ejercer la impugnación de la filiación determinada por sentencia judicial.

De este modo, la única alternativa posible para subsanar el error será el ejercicio de la acción de impugnación conjuntamente con la acción de reclamación por parte del verdadero padre o madre, o por parte del hijo en contra de alguno de éstos. Mientras tanto, el demandado seguirá estando obligado al pago de una pensión alimenticia en favor de su supuesto hijo.

[1] Ramos Pazos, René, “Derecho de Familia”, II (6º edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2007), p.415.

[2] Para un mayor ahondamiento en este punto, ver: Burgos Pinto, ·Roberto, Mito de la Contestación Ficta de la Demanda. Disponible en http://www.iusnovum.com [última consulta: 31 de julio de 2010].

[3] Ramos Pazos, René, Cit. (n.1), p. 416.

[4] Corte de Apelaciones de Valparaíso, 28 de abril de 2010, causa Rol 182-2010, considerando 1º.

[5] Corte de Apelaciones de Concepción, 31 de marzo de 2008, Rol Nº 883-2002.

[6] Art. 199 bis.- Entablada la acción de reclamación de filiación, si la persona demandada no comparece a la audiencia preparatoria o si negare o manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el juez ordenará, de inmediato, la práctica de la prueba pericial biológica, lo que se notificará personalmente o por cualquier medio que garantice la debida información del demandado.

Pasado este mediodía los senadores Fulvio Rossi (PS) y Guido Girardi (PPD) ingresaron al Parlamento un proyecto de ley que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo en el país.

La iniciativa, que ha generado amplias repercusiones, modifica el artículo 102 del Código Civil que establece que el matrimonio es entre un hombre y una mujer.

También introduce una enmienda al artículo 54 de la Ley 19.947, de manera que en la causal de divorcio por razones de homosexualidad, sólo sea aplicable “en el caso de un matrimonio entre un hombre y una mujer”.

Asimismo, reforma el artículo 54 para que se reconozca en Chile el matrimonio entre personas del mismo sexo celebrado en el extranjero, eliminándose la frase que concede este beneficio sólo a la unión “entre un hombre y una mujer”.

“A nosotros nos anima iniciar un camino, el mismo que se inició cuando terminamos con la diferencia entre hijos naturales y legítimos (…). Hoy día lo que estamos haciendo es profundizar la democracia. Estamos haciendo que en Chile derechos humanos que son fundamentales, como el derecho a contraer matrimonio, no tengan que ver con condiciones externas como es la condición sexual”, explicó Rossi.

Junto con valorar el proyecto, el presidente del Movimiento de Integración y Liberación Homosexual (Movilh), Rolando Jiménez, sostuvo que ésta “es una ley de matrimonio que viene a terminar con las injusticias de una normativa que beneficia a un solo modelo de familias, dejando a otras en la absoluta indefensión”.

El dirigente dijo que espera que la discusión en el Congreso “sea seria, sin oportunismos y respetando el Estado laico”, de forma tal que las argumentaciones se basen en los derechos humanos y no en las creencias religiosas.

NOTICIA (Fuente: www.emol.com, 3 de Agosto de 2010).

COMENTARIO JURÍDICO ACERCA DE ESTA NOTICIA:

Por Pablo Llanquilef D.
Investigador Asociado CEIN.
Universidad de Concepción.

No es difícil percatarse, que el debate respecto al matrimonio de personas del mismo sexo, ha dejado de ser una simple discusión pasajera. Fiel reflejo de aquello, es la iniciativa legislativa, presentada por los senadores Rossi y Gerardi.

Hemos eso si de convenir, en que a pesar que la temática ha sido recurrente durante los últimos 5 años, el paso al frente que ha dado la legislación argentina respecto al asunto, pareció reavivar los ánimos, lo que ha provocado encendidas declaraciones desde la mayoría de los sectores sociales.

En lo estrictamente jurídico, es interesante ver los alcances que esta discusión genera. Y es que en un primer momento, en el que nadie parecía dispuesto siquiera a pronunciar la frase “matrimonio homosexual”, nuestros políticos, motivados por el clima electoral, se apresuraron a recurrir a la “unión civil”, como una forma de satisfacer los intereses de aquellos con preferencias homosexuales, sin tener que entrar en terreno –entonces intocable- del matrimonio. No obstante, ahora, nos encontramos “ad portas” de una discusión legislativa, que de seguro volverá a exacerbar las diferencias ideológicas, no sólo de nuestros políticos, sino, tanto mas interesante, de nuestra doctrina jurídica.

Por un lado, encontramos a un puñado de autores (pareciere que la mayoría), que ven en la posibilidad del matrimonio homosexual, (y algunos inclusive en la unión o pacto civil), sólo consecuencias nefastas. Así por ejemplo, Corral Talciani, ya el año 2005 indicaba que la unión entre personas del mismo sexo es reprobable tanto moral como socialmente. Agrega que es contrario a la naturaleza fisiológica del hombre, y que atenta contra la natalidad y el desarrollo social”.[1] En la misma dirección que Corral, Pablo Rodríguez Grez, pone el hincapié en lo jurídico e indica la inconveniencia formal que se genera al modificar tan profundamente la naturaleza del matrimonio, anticipando que ello supondría reformular por entero todo el derecho de familia, el cual ha sido estructurado sobre la base del matrimonio heterosexual (similar al argumento dado para dejar vigente gran parte de la legislación creada vía Decretos Leyes durante el llamado Gobierno Militar).[2]

Ambos autores, aunque comparten el rechazo al matrimonio homosexual, difieren de manera importante en sus razones. Por un lado Corral, pone el énfasis en el terreno de lo sociológico, e inclusive de lo axiológico. Ello por supuesto, supone que dentro de su esquema conceptual, no sólo es reprobable el matrimonio entre personas del mismo sexo, sino cualquier tipo de regulación legal que pudiere legitimar ante el Derecho la unión homosexual. Por otro lado, Rodríguez, realiza el alcance normativo, respecto a que, de realizarse tamaña reforma, la transformación de las normas atingentes al Derecho del Familia sería de tal envergadura, que supondría la extinción de la disciplina tal y como la conocemos. Luego, al ser sus motivos principalmente jurídicos y formales, es para el plenamente aceptable la regulación legal de las uniones homosexuales –sea o no en el contexto de regulación del concubinato- , sea mediante legislación especial, o mediante pactos  ad hoc, que normen el aspecto sucesorio y patrimonial de los individuos.

Por la otra vereda, encontramos a aquellos que creen que es una necesidad, social y jurídica, la apertura del matrimonio para las parejas del mismo sexo, o por lo bajo, que el derecho debe atender a las necesidades de regulación patrimonial de las personas con tales preferencias. Así Mauricio Tapia, profesor de la Universidad de Chile, indicó que se debe buscar “regular el aspecto patrimonial de las convivencias, sean heterosexuales u homosexuales, que no están dentro del matrimonio. Es una necesidad social a la que el Derecho Civil debe entregar respuesta. No se trata de igualar estas relaciones con el matrimonio, porque la función del Derecho es seguir los cambios sociales, no provocarlos ni impedirlos.”[3]. Con éste planteamiento, Tapia no se aleja mucho de Rodríguez, por cuanto, cree que el punto central del debate está en la regulación de las relaciones patrimoniales de las personas con preferencia homosexuales. Pero, como bien previene Corral (obviamente argumentando en contrario), parece ilógico mantener una regulación de uniones civiles, restringiendo el matrimonio, y señala para el caso de optarse por las uniones “¿por qué no podrían merecer el estatuto del matrimonio? ¿No resultaría acaso una discriminación más oprobiosa configurar una ‘unión civil’ homosexual, con algunos derechos del matrimonio, y al mismo tiempo impedirles acceder a la plenitud de efectos de esta última institución?”.[4]

Ahora, cuando hemos de llegar a una conclusión, es importante saber donde poner el acento en el debate. Por una parte, puede plantearse que esta –la discusión del matrimonio homosexual-, es una cuestión de finalidad última del Derecho, que se sintetiza en la frase de que el ordenamiento jurídico debe “regular realidades” y por tanto se hace necesario normar las relaciones patrimoniales de las personas del mismo sexo cuando estas conviven. Es decir, no darles un estatuto propio, sino más bien, matar dos pájaros de un tiro y sentar las bases de una regulación del “concubinato”.

Por otro lado, puede sostenerse que ésta es una cuestión de legitimidad, cómo han planteado algunos. No se trataría simplemente de lograr determinadas consecuencias jurídicas, sino que a la hora de entrar en el terreno del matrimonio homosexual, el ordenamiento debe procurar legitimar aquellos actos que se funden en la libertad e igualdad de las personas. (así indica, Bravo Hurtado, al señalar “Es decir, no se trata sólo de igualar el acceso a consecuencias jurídicas prácticas, sino que se trata también de un reconocimiento simbólico por el Estado –legitimidad–”[5]).

Incluso, podemos buscar poner el centro del debate, en el concepto de familia que el Derecho debe reconocer o amparar. Luego, podemos estarnos al molde de la familia clásica, constituida sobre la base del vínculo matrimonial, o bien, podemos estimar que el Derecho debe reconocer la realidad familiar, y por tanto legitimar y regular a la llamada familia no-matrimonial, construida sobre la unión de hecho, incluyendo aquí a las parejas homosexuales.

Finalmente, en la esencia misma de la institución del matrimonio, es posible realizar una distinción de importancia para la problemática planteada. Ella puede sintetizarse en la pregunta ¿Cuál es la finalidad del matrimonio? Algunos estimarán que será la procreación, por lo que el matrimonio sería la piedra sobre la cual ha de construirse una familia con estabilidad y legitimidad suficiente, para lograr la adecuada multiplicación de la especie humana, con especial atención al interés del menor que pueda nacer. Así parece desprenderse del artículo 102 del Código Civil, que enumera dentro de las finalidades, la de procreación.

Pero otros sostendrían que en realidad, la finalidad principal del matrimonio es reglar la vida en común de aquellos que quieren acogerse a la institución. Es decir, el elemento primordial sería, la convivencia. Se desprende lo anterior a lo largo del texto de la actual Ley de Matrimonio Civil, en donde se estima como principal condición tanto para la separación judicial como para el divorcio, “que se torne intolerable la vida en común” de los cónyuges. Esta posición guarda consistencia, con el hecho de que incluso, en el contexto del matrimonio heterosexual, la procreación puede o no estar presente, y no porque los cónyuges no tengan intención de procrear, el matrimonio pierde legitimidad. Inclusive, es plenamente procedente, el matrimonio de personas que por causas fisiológicas no puedan procrear. Luego si la finalidad última del matrimonio fuere propender hacia la reproducción de la especie, y repudiar las uniones en que no se pueda procrear, no parece justificable que se permita el matrimonio de individuos que sufren tales incapacidades fisiológicas; mas no obstante, en los hechos y en el Derecho, tales parejas pueden libremente casarse y nadie discute la legitimidad de su vínculo.

Hemos de constatar además, que la cuestión del matrimonio homosexual, no encuentra una limitación de texto importante en la ley de matrimonio civil. Salvo lo indicado por el artículo 80 que priva de valor a los matrimonios entre personas del mismo sexo, celebrados en el extranjero; el artículo 2 de la misma ley, en lo que algunos califican como texto desafortunado, indica que el Derecho a contraer matrimonio es esencial e inherente a la persona humana. ¿O sea que perseverar en la actual posición de que los homosexuales no pueden contraer matrimonio, teniendo a la vista el art. 2 LMC, supone negarles implícitamente un derecho esencial, o peor aun, no considerarlos persona?

Entrando ahora en el terreno de lo personal, me parece positivo que esta discusión se produzca, de manera seria y razonada, independientemente del resultado que de ahí se obtenga. Sin perjuicio de aquello, creo que ninguna de las posiciones ha logrado imponerse con un argumento realmente indiscutible.

Por un lado los detractores, que nos entregan argumentos de tal naturaleza, que se asemejan a aquellos que se dieron para negar la abolición de la esclavitud (Después de todo, se mermaba el desarrollo social, pues eran los esclavos la principal fuerza de trabajo, e ingrediente importante del comercio de la época), o mas cerca del tema, para negar la libre investigación de la paternidad, y que se acercan peligrosamente al terreno de lo emocional, más que al racional. Parecen olvidar a ratos el carácter infranqueable de la igualdad y dignidad humana, elementos que deben ser considerados y respetados, sea cual sea la cuestión debatida. Ello sin perjuicio que en los países en que se ha admitido el matrimonio entre personas del mismo sexo, ninguna de las nefastas consecuencias profetizadas, se ha producido. Es sostenible inclusive, que esta posición se sustenta en el rechazo al cambio de los paradigmas sociales; más que en las consecuencias concretas que podrían generarse.

Respecto a los que abogan por el matrimonio homosexual, aun no logran solucionar, los inconvenientes formales que se producirían en nuestro ordenamiento, si modificásemos con tal profundidad el matrimonio, y además, dejan pendiente el debate de el tema de si el matrimonio homosexual producirá iguales efectos que el matrimonio heterosexual, especialmente en lo que dice relación con la adopción. Además, si bien respetamos que el Derecho debe regular realidades, no pareciere que la sociedad chilena esté ansiosa de este cambio. Se evidencia que nuestra sociedad, en cuanto al tema, sigue adoptando una posición sumamente cautelosa y conservadora, y si bien respalda que los homosexuales sean considerados por el Derecho, parece primar la idea, de que el matrimonio puede ser un exceso. Es decir, no estaríamos regulando una realidad, sino, creando una, para la que algunos sostienen, nuestro país no está preparado.

Es en tales condiciones, que parte, esta discusión –ahora en serio- que pasará a desarrollarse dentro y fuera de nuestro Congreso, y que de seguro, en los siguientes meses, seguirá dando que hablar.

[1] CORRAL TALCIANI, Hernán, “Uniones homosexuales y matrimonio”, Tribuna en “El Mercurio”, 24 de octubre de 2005. “Moralmente, porque las relaciones homosexuales contradicen la vocación de complementariedad de los sexos masculino y femenino, (que se encuentra radicada en la misma ontología de la persona humana); socialmente, porque ellas impiden el desarrollo normal de las sociedades a través del tiempo, al frustrar la procreación.” Agrega el autor que: “Al negarse la regulación civil de las parejas homosexuales, no se incurre en discriminación alguna, puesto que la diferencia de tratamiento jurídico deriva de una causa justificada. Las uniones homosexuales no pueden expresar ni el amor conyugal (necesariamente complementario en lo sexual) ni la apertura a la procreación (inviable en los actos sodomíticos).”

[2] RODRIGUEZ GREZ, Pablo,

http://www.redprovida.com/index.php?option=com_content&task=view&id=2846&Itemid=105. Visitado el 4 de Agosto de 2010 a las 20:05 hrs.

Textualmente señala que “Así, por vía de ejemplo, no podrían aplicarse las disposiciones que regulan la sociedad conyugal, las que se refieren a las obligaciones y derechos entre los cónyuges, las relativas a las segundas nupcias, a la filiación, a la patria potestad, a la adopción, etcétera. En otras palabras, estaríamos obligados a (…) (…) diseñar un nuevo estatuto jurídico, fundado en distintos valores, capaz de adaptarse a una realidad que no sólo es ajena a nuestra legislación, sino radicalmente rechazada por ella, como se desprende de lo dispuesto en la Ley de Matrimonio Civil y el Código de Bello.

La solución a este, si cabe considerarlo como tal, pasa, en el peor de los casos, por flexibilizar algunas normas, haciéndolas todavía más accesibles a quienes procuran dar estructura legal a su vida en común.”

[3] http://www.google.cl/url?sa=t&source=web&cd=11&ved=0CBcQFjAAOAo&url=http%3A%2F%2Fwww.uchile.cl%2F%3F_nfpb%3Dtrue%26_pageLabel%3Dnot%26url%3D14694&rct=j&q=mauricio%20tapia%20matrimonio%20homosexual&ei=OUNaTOHGC8G78gbnjZXkAQ&usg=AFQjCNHi9OL2T15LMdffE6EZD9Cc_EQiow&cad=rja. Visitado el 4 de Agosto de 2010 a las 20:15 hrs.

[4] CORRAL TALCIANI, Hernán, “Uniones homosexuales y matrimonio”, Tribuna en “El Mercurio”, 24 de octubre de 2005

[5] BRAVO HURTADO,  Pablo, “Postura Conservadora”. http://blogs.elmercurio.com/columnasycartas/2010/08/01/postura-conservadora.asp. Visitado el Miércoles 4 de Agosto de 2010 a las 17:50 hrs.

Fuente de fotografía.

El potencial hídrico que posee nuestro país, los menores impactos ambientales en comparación a otros medios de generación convencional y, finalmente, la necesidad de aumentar la generación eléctrica nacional, sitúan a la energía hidroeléctrica como una buena solución a los problemas ambientales y de suministro que se pueden presentar en el mediano y largo plazo.

La presente obra se encarga de identificar y analizar en forma completa y detallada el conjunto de normas ambientales a la que deben someterse los proyectos hidroeléctricos en Chile. Dentro del cual se destaca el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, incluyendo las actividades que deben ser objeto de evaluación ambiental, los impactos ambientales susceptibles de ser causados, la relación con las concesiones eléctricas y los derechos de aprovechamiento de aguas, entre otros. También se analizan las diversas disposiciones de carácter específico que tengan injerencia en la materia, como el caudal ecológico mínimo, las normas sobre protección de la biodiversidad, las normas que regulan el uso del suelo, las emisiones atmosféricas, etc.

El no existir textos en la actualidad que se enfoquen específicamente en el aspecto jurídico-ambiental de proyectos eléctricos, convierte esta obra en material de utilidad no sólo para profesionales y servicios públicos en materia de energía hidráulica, sino que para cualquier otro interesado en conocer el marco normativo de la energía eléctrica en Chile.

INDICE DE LA OBRA.

FICHA TECNICA

Régimen jurídico ambiental de proyectos hidroeléctricos.

Autor: Ignacio Díaz Sahr
ISBN: 978-956-327-023-5
Editorial: LIBROTECNIA
Primera edición: junio 2010
Formato: 15 x 21 cm.
Páginas: 186
Precio: $ 17.850.- (IVA incluido)

Por Pedro Harris Moya
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso.
Investigador CEIN.

Resumen

Aquí se encuentran próximas a escuelas y hospitales. Allá, muy cerca de las plazas. Migrañas y náuseas. No estamos describiendo un caso aislado. Las antenas de telefonía móvil son, por lo menos, un dolor de cabeza para el Derecho ambiental. La posición de la industria ha sido invariable: el respeto de las normas determina su inocuidad. Pero la situación está cambiando en Francia: ¿Por qué sus jueces, de la noche a la mañana, ordenan desmontar estas antenas? ¿Por qué otros tantos impiden su instalación? Los tribunales, directa o indirectamente, han comenzado a aplicar el principio de precaución ambiental. Sin embargo, su aplicación no ha sido uniforme. La jurisprudencia administrativa lo ha rechazado reiteradamente. El conflicto permite comprender algunas paradojas del dualismo jurisdiccional francés. Su estudio, por lo demás, da a conocer nuevos remedios para la controversia y una protección ambiental indirecta.

1) Introducción.

Hace ya años que viene sucediendo. Aquí se encuentran próximas a escuelas y hospitales. Allá, muy cerca de las plazas. Migrañas y náuseas. No estamos describiendo un caso aislado. Las antenas de telefonía móvil son, por lo menos, un dolor de cabeza para el Derecho ambiental. Así como se descubre su ubicación, así también no tardan en aparecer los conflictos.

Demasiadas novelas sobre la misma historia. La falta de novedad del problema es antigua. Otros países, el mismo relato. Los personajes son también los mismos. El caso de Francia, sin embargo, es especial: ¿Por qué sus jueces, de la noche a la mañana, ordenan desmontar estas antenas? ¿Por qué otros tantos impiden su instalación?

Ello no es menor. Desde 1995, el art. L 110-1 del Código del Medioambiente permanece inalterado. No obstante, su lectura ya no es la misma. Los tribunales, directa o indirectamente, han comenzado a aplicar el principio de precaución. Así, influenciados por el Derecho ambiental, han combatido la contaminación electromagnética.

Sin embargo, la influencia del Derecho ambiental no ha sido uniforme. La jurisprudencia administrativa ha rechazado aplicar el principio de manera reiterada. Por ello, el conflicto permite comprender algunas paradojas del dualismo jurisdiccional francés. Su estudio, por lo demás, da a conocer nuevos remedios para la controversia y una protección ambiental indirecta.

2) Sentido y alcance de una precaución poco precavida.

El principio de precaución no supo adoptar precauciones para ser comprendido. Sus conceptos son muchos y muy variados. Sin embargo, su interés ha sido siempre el mismo. La protección ambiental no debe retardarse ante los riesgos ecológicos y su falta de certeza. Ello se desprende del art. L 110-1 del Código del Medioambiente.[i]

Pero el mayor obstáculo del principio en Francia no ha sido su formulación. Radica en su configuración legal. Esto, porque sus destinatarios no son los particulares. El principio de precaución se dirige al poder público. Constituye un deber estatal y debe ser aplicado en el marco de las políticas públicas (art. 5 de la Carta del Medioambiente).[ii]

Entonces, lo curioso es quién ha decidido aplicarlo.

En Francia, los conflictos entre la Administración y los particulares escapan al conocimiento del juez judicial. Deben ser resueltos por el Consejo de Estado. Paradojalmente y pese a todo, ha tenido lugar la situación opuesta. El principio de precaución se dirige al poder público, ya lo hemos dicho. Pero ha sido aplicado por la judicatura judicial.

3) Deferencias administrativas y sus indiferencias.

“No forma parte de las medidas que debe considerar la autoridad administrativa”. Así se ha descartado en Francia la aplicación del principio de precaución. Al menos en materia urbanística (CE 20.04.2005, Bouygues Télécom). [iii]

Podrá pensarse que esta decisión del Consejo de Estado ha sido aislada. Ello no es así. La jurisprudencia administrativa ha rechazado reiteradamente el principio de precaución (ver: CE 23.11.2005, SA Nissarénas).

El fundamento de las decisiones ha sido siempre el mismo. La instalación de antenas de telefonía móvil no puede ser anulada ni suspendida por el ordenamiento ambiental. Lo impide la independencia de las legislaciones.

Así y como veremos, el interés público de otorgar la cobertura telefónica puede no ser suficiente para el juez judicial. Para la Administración y el Consejo de Estado, en cambio, ello es siempre esencial y debe primar ante el impacto sanitario incierto de sus ondas electromagnéticas.

De aquí la importancia del juez judicial en Francia para la aplicación, aunque indirecta, del Derecho ambiental. Y es que, al menos desde hace años, el principio de precaución subyace en reiteradas decisiones. Por lo general, bajo la teoría de los problemas anormales de vecinaje. Un traje civil que, ante la incompetencia judicial, resulta a todas luces necesario.

4) Problemas anormales de vecinaje: una protección ambiental indirecta.

La teoría de los problemas anormales de vecinaje ha sido particularmente fértil para el Derecho ambiental francés. Ello, porque los magistrados han permitido extender su aplicación más allá del derecho patrimonial. Resulta ilustrativo, entonces, conocer algunas de sus ventajas para la solución de estos conflictos:

a) La teoría permite distinguir entre el riesgo de daño por la colocación de las antenas y el daño causado por ellas. Uno es cierto, y el otro, potencial. La anormalidad se deriva del primero. Por ello, si hay riesgo, hay daño. Lo que otorga legitimación, sin requerir un menoscabo en la salud de los actores.

b) La prueba del peligro potencial es otro aspecto interesante. La jurisprudencia ha permitido acreditarlo a partir de recomendaciones nacionales e internacionales. Estas emanan de circulares administrativas y del Consejo de la Unión Europea.[iv] Los tribunales han encontrado en ellas una motivación judicial satisfactoria. Al menos, ante el estado incierto de la ciencia y sus contradicciones.

c) Finalmente, la teoría proporciona una alteración útil del onus probandi. Corresponde a las compañías telefónicas descartar el riesgo y la anormalidad de la relación de vecinaje.[v] Esto es una consecuencia de lo anterior y deriva de los reparos de peligrosidad que ha observado la jurisprudencia en la materia.

Todas estas consideraciones han sido formuladas por el Tribunal de Grande Instance de Nanterre, el año 2008, y confirmadas poco más tarde, por la Corte de Apelaciones de Versailles (2009).[vi] El fallo recuerda que la licitud de las antenas y su utilidad no permiten descartar un problema anormal de vecinaje.

Pero los tribunales franceses han intentado ir más allá. Han pretendido aplicar directamente el principio de precaución, haciendo a un lado los problemas anormales de vecinaje. Así lo ha decidido el Tribunal de Grande Instance de Angers a principios del año 2009. Situación por lo menos particular, dada la imposibilidad que tiene el juez judicial de aplicar el principio.

Se trata, sin duda, de una ambición que lleva al fracaso. Lo cual quedó de manifiesto a comienzos de año, luego que el Tribunal de Alzada dejara sin efecto la decisión. Sin embargo, la sentencia de primera instancia fue importante por otra razón. El tribunal decidió la controversia antes que se colocaran las antenas. Su razonamiento indicó que el peligro de la actividad era inminente y no sólo potencial. Por ello y previa adopción de medidas cautelares, prohibió ejercer el permiso de instalación.[vii]

5) Las antenas de telefonía móvil son inocuas ¿Puede alguien competente demostrar lo contrario?

Es comprensible la posición de las compañías telefónicas. Aquí y allá, sus argumentos han sido invariables. El respeto de las normas determina la inocuidad de la industria ¿Qué otra precaución podría resultar exigible? Por otro lado, las autorizaciones administrativas y la ocupación del dominio público conllevan la incompetencia del juez judicial.

El tema no ha sido resuelto de manera uniforme. Ello ha quedado al descubierto este 24 de febrero. Es tan sólo un ejemplo entre muchos y, sin embargo, la ironía de la fecha da cuenta del buen humor del calendario. Las Cortes de Apelaciones de Angers y París han pronunciado, en un mismo día, dos fallos opuestos.

La sentencia del Tribunal de Alzada de Angers dejó sin efecto el fallo de primera instancia. En él, se había prohibido la instalación de una antena de telefonía móvil en las cercanías de la Iglesia de Notre Dame. Sin embargo, la Corte no entró en el conocimiento de los hechos. Estimó que hacerlo implicaría plantear una controversia en torno a los permisos administrativos. Ámbito en el que sólo el Consejo de Estado tiene competencia.

La decisión opuesta fue seguida por la Corte de Apelaciones de París. Su sentencia revocó el fallo del Tribunal de Grande Instance de Creteil, que había declarado su incompetencia en favor del juez administrativo. Para la Corte, la demanda tenía por objeto lograr el cese de la anormalidad de la relación de vecinaje. Por ello, no perseguía revisar los permisos ni las frecuencias de emisiones tolerables. Todo lo cual permitía afirmar la competencia de la judicatura judicial.

6) Precaución ambiental. En cierto modo, un principio incierto.

Incierta. Así podríamos calificar la facultad del juez judicial en Francia para aplicar (indirectamente) el principio de precaución. Tanto más a partir del 24 de febrero pasado.

El cumplimiento de las normas podría ser un impedimento: ¿Debe el juez manifestar una confianza irrestricta en ellas? ¿Puede disentir de su contenido cuando, ante el estado incierto de la ciencia, no se excluyen los peligros? La discusión permanece abierta. Sin embargo, se ha fallado que: “lo importante para el tribunal es hacer prevalecer la elección de proteger la integridad física (…) y prevenir el riesgo sanitario, antes que seguir una creencia ciega acerca de la suficiencia de unas normas no intangibles”[viii] (Tribunal de Grande Instance de Carpentas, 2009).

Por otro lado, los obstáculos formales no se han hecho esperar. El principio de precaución se dirige a los poderes públicos. Por ello, la judicatura judicial no puede aplicarlo. Sólo el Consejo de Estado tiene competencia. Sin embargo, ha descartado hacerlo. La teoría de los problemas anormales de vecinaje ha sido un disfraz muy útil. Ha permitido que el juez judicial entre a una fiesta sin invitación. Queda por saber cuanto tiempo ira a bailar. Ahora, la Corte de Casación Francesa deberá decidirlo.

7) Conclusiones y comentarios.

Hay deferencia administrativa y hay descuido. Por ello, la posición del Consejo de Estado. Sentado a sus anchas, ha observado la función de la cual es protagonista. Dejando que otros se ocupen de su problema, las instalaciones de antenas de telefonía móvil proliferan en Francia cada día más.

Pero ahí donde el Consejo de Estado no ha actuado, ahí el juez judicial ha decidido en favor de la precaución. Desde entonces, las preguntas planteadas rara vez y con temor, se repiten muchas veces y con insistencia ¿Puede el juez, ante el estado incierto de la ciencia, controlar el contenido de las normas ambientales? ¿Debe creer ciegamente en ellas y en sus estándares?

La situación es algo curiosa y algo admirable. Abriéndose paso y tras la aparente imprudencia, el juez judicial –pese a su incompetencia– ha logrado plantear la cuestión de fondo. Ello es una advertencia muy saludable para el Consejo de Estado. El Derecho ambiental tendrá aplicación pese a la independencia de las legislaciones. De manera directa o indirecta. Cuando menos, un buen consejo para el Consejo.

Fuente de fotografía.

[i] La disposición señala: “La ausencia de certeza, considerando los progresos científicos y técnicos del momento, no debe retardar la adopción de medidas efectivas y proporcionadas, tendientes a prevenir un riesgo de daño grave e irreversible al medioambiente a un costo económicamente aceptable (art. L 110-1, Code de l’Environnement)”.

[ii] El art. 5 de la Carta del Medioambiente consagra el principio de precaución y le otorga rango constitucional. Sin embargo, la disposición señala que sus destinatarios son las autoridades públicas. Esto lleva a la exclusión del juez judicial.

[iii] “Le principe de précaution n’est pas au nombre des mesures que doit prendre en compte l’autorité administrative lorsqu’elle se prononce sur l’octroi d’une autorisation délivrée en application de la législation sur l’urbanisme” (CE 20.04.2005, Bouygues Télécom).

[iv] La recomendación del Consejo de la Unión Europea ha sido dictada el 12 de julio de 1999. En ella, se definen limitaciones de bases y de exposición a los campos electromagnéticos (de 0 HZ a 300 GHZ). El otro antecedente ha sido un informe dirigido al Director General de Salud, con fecha 16 de enero de 2001. En él se consagra un perímetro de exclusión de cien metros respecto de ciertos “centros sensibles” (hospitales, escuelas, iglesias, etc).  Esto no ha sido incorporado en la legislación francesa y consistía en una mera recomendación. No obstante, ha motivado la prohibición de instalar la antena de telefonía móvil.

[v] “La SA Bouygues Télécom ne démontre d’ailleurs pas dans le cas d’espèce ni l’absence de risque ni le respect d’un quelconque principe de précaution, à l’exception de deux décisions administratives insuffisantes pour ce faire, aucune des pièces produites ne concerne spécifiquement l’installation en cause” (Tribunal de Grande Instance de Nanterre, 2008).

[vi] La Corte de Apelaciones de Versailles confirmó este fallo el 4 de febrero de 2009. La sentencia fue pronunciada en contra de Bouygues Télécom y obligó a desmontar una antena de telefonía móvil. Para ello, se otorgó un plazo de cuatro meses, bajo apercibimiento de una multa de € 500 por cada día de retraso.

[vii] El tribunal hizo aplicación del art. 809 del Código de Procedimiento Civil Francés. Éste consagra la facultad de prescribir medidas cautelares para prevenir un daño inminente o poner fin a un problema manifiestamente ilícito.

Pero no es fácil conciliar la aplicación de esta disposición con los requisitos de la teoría. Ello, porque el principio de precaución requiere cierto grado de incerteza del daño. La decisión, en cambio, excluye la incerteza al calificar al daño como inminente (y no potencial).

[viii] El considerando señala: “il importe pour le tribunal de faire prévaloir le choix de la protection de l’intégrité physique […] et la prévention du risque sanitaire les concernant, plutôt que de tabler sur une croyance aveugle en la suffisance des normes non intangibles qui excluraient par elles-mêmes toute possibilité de risque, ce qui n’est pas manifestement avéré à ce stade de la recherche scientifique dans ce domaine” (Tribunal de Grande Instance de Carpentas, 2009).

Estas Jornadas constituyen uno de los principales espacios de reflexión y difusión, a nivel nacional, de las temáticas del Derecho Civil, espacio en que académicos de todas las universidades del país ponen en común sus investigaciones y participan del debate que ellas generan.

En esta ocasión, las Jornadas tienen además el propósito especial de conmemorar dos hitos: a nivel nacional, el Bicentenario de la República de Chile, y para la disciplina que nos convoca, las Primeras Jornadas de Derecho Civil, organizadas precisamente por nuestra Facultad hace 20 años.

Las Jornadas se llevarán a cabo en las dependencias de Rosa Agustina Resort & Spa, ubicado en Olmué, V región, durante los días 5, 6 y 7 de agosto de 2010.

Invitamos a todos los profesores, ayudantes, doctorandos, alumnos y profesionales interesados en estas materias, a participar de este evento, en calidad de ponentes o asistentes. Para ello, se encuentran disponibles las fichas de inscripción en este sitio.

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Por Andrés Peña Adasme*
Investigador Asociado CEIN
Universidad de Valparaíso.

I. Resumen

El presente trabajo tiene por objeto dar noticias de una nueva institución: la medida autosatisfactiva. Esta figura surge hace algunos años en la siempre creativa doctrina argentina y en la actualidad tiene ya el carácter de doctrina recibida, sin embargo en Chile resulta prácticamente inédita[1]. Es por esta razón que pretendemos dar una primera aproximación a esta nueva figura, aunque, por razones de espacio, nos limitaremos a exponer los lineamientos generales de la misma, sin profundizar mayormente en sus diferentes aspectos. Asimismo, nos referiremos fundamentalmente a los planteamientos de Jorge Peyrano, su creador y principal impulsor, y los desarrollos que la doctrina argentina a partir de él ha construido. De manera que dejaremos pendiente para otros trabajos la recepción de esta institución en otros países.

Si en estas líneas el lector logra percibir los aspectos fundamentales de las medidas autosatisfactivas, nuestro objetivo se habrá cumplido.

II. El punto de partida: todo lo cautelar es urgente pero no todo lo urgente es cautelar

La noción de medida autosatisfactiva surge cuando en la doctrina argentina se toma conciencia de las debilidades de la teoría cautelar ortodoxa para dar respuestas adecuadas a ciertos requerimientos de las personas[2]. “Los procesos cautelares, en ciertas ocasiones, no satisfacen adecuadamente las necesidades de respuesta inmediata requerida por los justiciables. Así es que frente a la falta de mecanismos idóneos los justiciables se ven obligados a inventar procesos principales (habitualmente amparos o pretensiones meramente declarativas) para poder encaballar en los mismos pedidos cautelares cuya sustancia es, en realidad, lo único que les interesa y motoriza”[3]. Es así como se constató que muchas veces, frente a la necesidad de una respuesta jurisdiccional urgente, se recurría a la solicitud de una medida cautelar de carácter prejudicial. De este modo, el sujeto veía satisfecha su solicitud de tutela judicial con la sola concesión de la medida, sin embargo, por el carácter instrumental de la medida cautelar y para evitar su caducidad o decaimiento, se veía en la necesidad de iniciar (mas bien inventar) a la brevedad un proceso principal.

De esta manera surge “la percepción de que algo faltaba en el cuadro de atribuciones  judiciales en vista a la satisfacción de ciertas situaciones urgentes que no encontraban soluciones adecuadas en las medidas precautorias tradicionales”[4]. Es decir, se hace necesario el desarrollo de otras figuras procesales que, sin ser cautelares, también tengan por objeto dar respuestas jurisdiccionales urgentes a los justiciables. Así es como Peyrano elabora su fórmula: “todo lo cautelar es urgente pero no todo lo urgente es cautelar”[5], en el sentido que  la categoría de urgente resulta mucho más amplia que el horizonte de lo cautelar[6].

El mismo autor agrega que: “Esta categoría engloba una multiplicidad de procedimientos (resoluciones anticipatorias, el régimen del amparo y el hábeas corpus, las propias medidas cautelares etc.) caracterizados todos por reconocer que en su seno el factor tiempo posee una relevancia superlativa[7]. Es decir, hablamos de procedimientos especiales que se caracterizan por su rapidez y celeridad, muchas veces en desmedro de las posibilidades de defensas de las partes, pero que se justifican por la especial situación de urgencia o peligro que invoca el sujeto que solicita esta forma especial de tutela judicial.

Así las cosas, la medida autosatisfactiva teóricamente hablando se ubica dentro del género más amplio  de los procesos urgentes. Constituye una manifestación de la tutela de urgencia, y quizás, la más privilegiada forma de tutela jurisdiccional.

III. ¿Qué es una medida autosatisfactiva?

La medida autosatisfactiva “es un requerimiento urgente formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota –de ahí lo de autosatisfactiva– con su despacho favorable, no siendo, entonces, necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento”[8]. También son definidas por la doctrina como “soluciones jurisdiccionales urgentes, autónomas, despachables inaudita et altera pars y mediando una fuerte probabilidad de que los planteamientos sean atendibles”[9], o bien, como “una solución urgente no cautelar, despachable in extremis, que procura aportar una respuesta jurisdiccional adecuada a una situación que reclama una pronta y expedita intervención del órgano judicial”[10]. En otras palabras, se trata de la posibilidad de recurrir al órgano jurisdiccional para que el juez, sin oír previamente a la parte contraria, nos otorgue una tutela jurisdiccional urgente y definitiva, en aquellos casos en que exista una situación de peligro o urgencia y una alta probabilidad de que la pretensión sea atendible.

Las medidas autosatisfactivas no constituyen medidas cautelares. Como señalamos anteriormente, en su origen las medidas autosatisfactivas surgen para dar soluciones jurisdiccionales urgentes ahí donde las medidas cautelares resultan inapropiadas e insuficientes, es decir, surgen como una alternativa a la tutela cautelar.

Recordemos que con las medidas autosatisfactivas se trata de otorgar tutela jurisdiccional urgente, sin que sea necesaria la iniciación posterior de un proceso principal para evitar su caducidad o decaimiento. De manera que la principal diferencia con las medidas cautelares radica en que éstas se caracterizan por ser instrumentales y tributarias de un proceso principal, mientras que las medidas autosatisfactivas constituyen un proceso principal y autónomo[11].

IV. ¿Porqué medida autosatisfactiva?

Peyrano propone esta denominación “porque denota mas cabalmente que el núcleo central consiste en que el justiciable obtiene ya mismo la satisfacción de su pretensión y sin que ello dependa de actividades ulteriores”[12]. Originalmente utiliza la denominación de proceso urgente (no cautelar), pero después opta por el de medida autosatisfactiva porque constata que el genero de urgente es mucho mas amplio, de modo que no se podía limitar únicamente a esta forma de tutela judicial[13].

También se han utilizado otro tipo de denominaciones[14], tales como “cautela material”, o “tutela cautelar autónoma”, si embargo la expresión “medidas autosatisfactiva” ha terminado por imponerse.

V. ¿Cómo se procede en las medias autosatisfactivas?: del procedimiento

Desde luego, el procedimiento se inicia con la respectiva solicitud (demanda), en la cual deberá alegarse y acreditarse la concurrencia de los presupuestos que autorizan la dictación de una medida autosatisfactiva.

En efecto, la dictación de una medida autosatisfactiva tiene como presupuestos[15]: 1) la existencia de una situación de urgencia o peligro de la demora; 2) una fuerte probabilidad de que los planteamientos del peticionante sean atendibles[16]; 3) el otorgamiento de contracautela cuando a criterio del tribunal esta sea procedente.

Las medida autosatisfactiva se decretan inaudita et altera pars[17], es decir, el tribunal, frente a la solicitud de tutela judicial y siempre que concurran los presupuestos de procedencia, decretará la medida autosatisfactiva sin oír previamente al destinatario de la misma. Esto se entiende sin perjuicio de la necesidad de notificar debidamente a la contraparte, para que esta pueda hacer uso de su derecho a oponerse a la medida ya decretada.

Es por esta razón que los autores estiman que la medida autosatisfactiva debe tener, en cuanto a su procedimiento, una estructura monitoria[18]. “Pues es el molde del procedimiento monitorio el que mas adecuado resulta, a fin de asegurar rapidez en la resolución y al mismo tiempo garantizar las reglas de la debida defensa que merecen los justiciables. Este procedimiento permite trocar los tiempos del real contradictorio, viabilizando que se adopte una decisión “urgente” y “provisional” derivada de las circunstancias fácticas que le anteceden, llevando la controversia, cuando la haya y así lo disponga el recipiendario, a un momento ulterior”.

Sin embargo se hace la advertencia que con la expresión estructura monitoria, se hace referencia únicamente al hecho de que en la medida autosatisfactiva el contradictorio es eventual y queda entregado a la contraparte, quien tiene el derecho a oponerse a una medida ya decretada. Es decir, proceso monitorio y medida autosatisfactiva son cosas diferentes. Así por ejemplo el proceso monitorio tiene por objeto obtener un título ejecutivo, en cambio la medida autosatisfactiva tiene por objeto dar una tutela jurisdiccional inmediata a una situación de urgencia[19].

También se ha planteado que en determinados casos y de manera excepcional, podría ser provechoso arbitrar alguna suerte de mínima sustanciación de forma previa a su dictación[20]. Lo que se traduce en la posibilidad de oír al destinatario de la medida, ya sea en forma escrita o bien en audiencia ante el juez.

En cuanto a la oposición a las medidas autosatisfactivas decretadas, se propone un sistema optativo según el cual el destinatario de la medida pueda optar entre apelar o bien promover un juicio declarativo de oposición. De modo que la opción por una de estas vías implicaría la pérdida de la facultad de acudir a  la otra[21].

La primera de estas opciones se considera más conveniente para aquellas situaciones en que sólo se pretende impugnar cuestiones jurídicas[22], alejándonos un tanto de la estructura monitoria. En cambio la segunda vía, esto es el juicio declarativo de oposición, resulta más conveniente cuando el destinatario trata de impugnar los hechos en que se funda la solicitud[23], puesto que otorga mayores posibilidades de discusión, lo que significa una mayor proximidad a la estructura monitoria.

VI. Conclusiones

La reforma a nuestro sistema procesal civil, que se discute actualmente en Chile, constituye una oportunidad para innovar y así incorporar en nuestro derecho nacional instituciones modernas. Sin lugar a dudas la medida autosatisfactiva constituye una novedad que vale la pena tener en cuanta a la hora de redactar nuestro Código Procesal Civil. La misma constituye un gran avance en materia de tutela de urgencia, de modo que invitamos a profundizar en su estudio y sus diferentes aspectos para así algún día poder contar, en nuestro ordenamiento procesal, con un mecanismo de tutela jurisdiccional como éste.

* Egresado de Derecho, Escuela de Derecho de la Universidad de Valparaíso, alumno ayudante de Derecho Procesal. Correo electrónico: andres_ivan@hotmail.com. A mi familia que vive en Argentina.

[1] Exceptúense a nivel doctrinario: De los Santos, Mabel, “Resoluciones anticipatorias y medidas autosatisfactivas”, en Revista de derecho  y jurisprudencia, 96, 1999, 1, pp. 21 y ss.; Y en alguna medida,  Bordalí Salamanca, Andrés, “Diversos significados de la tutela cautelar en el proceso civil”, en Revista de Derecho,  Universidad Austral de Chile, v. XII Nº 2, Valdivia, 2001, PP. 50 y ss.

[2] Peyrano, Jorge W, “Lo urgente y lo cautelar”, en Jurisprudencia Argentina, 1995-I, Buenos Aires, pp. 889 y ss.; “Vademecum de las medidas autosatisfactivas”, en Jurisprudencia Argentina, 1996-II, Buenos Aires, pp. 709 y ss.; “Informe sobre las medidas autosatisfactivas”, en Revista Jurídica Argentina La Ley, 1996-I, Buenos Aires, pp. 999 y  ss.; “La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresión privilegiada del proceso urgente. Génesis y evolución”, en Peyrano, Jorge W (editor), Ateneo de estudios del Proceso Civil. “Medidas Autosatisfactivas”, Buenos Aires, Editorial Rubinzal- Culzoni, 1997, pp. 13 y ss.

[3] Peyrano,  “Lo urgente”, cit. nota n. 2, p. 899.

[4] Peyrano, “La medida”, cit. nota n. 2, p. 19.

[5] Peyrano, “Lo urgente”, cit. nota n. 2, p. 900.

[6] Peyrano, “Informe”, cit. nota n. 2, p. 1001.; “La medida”, cit. nota n. 2, p. 14.

[7] Ibid.

[8] Ibid, p. 13; Peyrano, Jorge W, “Régimen de las medidas autosatisfactivas. Nuevas Propuestas”, en Peyrano, Jorge W (editor), Ateneo de estudios del Proceso Civil. “Medidas Autosatisfactivas”, Buenos Aires, Editorial Rubinzal- Culzoni, 1997, p 27.

[9] Peyrano, “Vademecum”, cit. nota n. 2, p. 712.

[10] Así aparecen definidas en las conclusiones del XIX Congreso Argentino de Derecho Procesal celebrado en la ciudad de Corrientes 1997, citadas por: De los Santos, “Resoluciones”, cit. nota n.  1, p 27.

[11] Peyrano, “Vademecum”, cit. nota n. 2, p. 711.

[12] Ibid.

[13] Peyrano, “Informe”, cit. nota n. 2, p. 1001.

[14] Sobre las diferentes denominaciones que se les ha dado a las medidas autosatisfactivas Cfr. Ferrari, Griselda, “Tutela de urgencia”, en Peyrano, Jorge W (editor), Ateneo de Estudios del Proceso Civil. “Medidas Autosatisfactivas”, Buenos Aires, Editorial Rubinzal- Culzoni, 1997, p. 213. y 214;  Galdós, Mario, “El contenido y el continente de las medidas autosatisfactivas”, en Peyrano, Jorge W (editor), Ateneo de Estudios del Proceso Civil. “Medidas Autosatisfactivas”, Buenos Aires, Editorial Rubinzal- Culzoni, 1997, pp. 66 y ss.

[15] Peyrano, “Lo urgente”, cit. nota n. 2, p. 900; “Vademecum”, cit. nota n. 2, pp. 710 y 711; “Régimen”, cit. nota n. 8, p 28.

[16] Sobre este presupuesto Cfr. Carbone, Carlos Alberto, “Consideraciones sobre el nuevo concepto de fuerte probabilidad como recaudo de las medidas autosatisfactivas y su proyección hacia un nuevo principio general de derecho de raíz procesal”, en Peyrano, Jorge W (editor), Ateneo de estudios del Proceso Civil. “Medidas Autosatisfactivas”, Buenos Aires, Editorial Rubinzal- Culzoni, 1997.

[17] Peyrano, “Lo urgente”, cit. nota n. 2, p. 900;  “La medida”, cit. nota n. 2, p. 17.

[18] Peyrano, “Lo urgente”, cit. nota n. 2, p. 901; Baract, Edgar, “Vicisitudes del procedimiento impreso a un pedido de resolución autosatisfactiva, en Peyrano, Jorge W (editor), Ateneo de Estudios del Proceso Civil. “Medidas Autosatisfactivas”, Buenos Aires, Editorial Rubinzal- Culzoni, 1997, pp. 250 y ss.; Rambaldo, Juan Alberto, “La petición autosatisfactiva y el proceso monitorio como forma instrumental”, en Peyrano, Jorge W (editor), Ateneo de Estudios del Proceso Civil. “Medidas Autosatisfactivas”, Buenos Aires, Editorial Rubinzal- Culzoni, 1997, pp. 372 y ss.

[19] Pérez Ragone, Álvaro, “El acceso a la tutela ejecutiva del crédito: reflexiones sobre la ejecución inmediata de la sentencia, el proceso monitorio y los tribunales de ejecución desde el proceso civil comparado europeo”, en AA. VV, Justicia civil y comercial: una reforma pendiente. Bases para el diseño de la reforma procesal civil, Santiago, 2006, p. 506, en especial nota 36.

[20] Peyrano, “Régimen”, cit. nota n. 8, p 33.

[21] Ibid; García Solá, Marcela, “Medidas autosatisfactivas: la excepcionalidad de su procedencia. Aproximaciones para su categorización. Particularidades de su trámite”, en Peyrano,  Jorge W (editor), Ateneo de estudios del Proceso Civil. “Medidas Autosatisfactivas, Buenos Aires, Editorial Rubinzal- Culzoni, 1997, p. 284.

[22] Baract, “Vicisitudes”, cit. nota n. 18, pp. 255 y ss.

[23] Ibíd. pp. 257.

Fuente Fotografía.

Esta primera obra de la Colección Nuevos Autores es publicada por la Editorial Librotecnia, junto a la cual, a partir de este año 2010, otorgaremos la posibilidad de que muchas otras memorias de pregrado sean parte de esta Colección y así otros tantos jóvenes investigadores puedan dar a conocer sus creaciones. Para tal efecto, nuestro Centro de Estudios convocará a un concurso público, según los plazos y requisitos que oportunamente se darán a conocer durante el transcurso de este año a través de nuestro sitio web, www.iusnovum.com.

En el siguiente link se puede acceder al indice de la obra, asi como también descargarlo.

El libro ya se encuentra a la venta en Librotecnia Editores, se puede acceder a él, en el siguiente link, donde encontrará precios, medios de pago, y formas de envío.

(Nota preliminar del libro “Régimen jurídico ambiental de proyectos hidroeléctricos” con la cual se inaugura la Colección Nuevos Autores del Centro de Estudios Ius Novum).

“Con la presente obra inauguramos la Colección Nuevos Autores del Centro de Estudios Ius Novum; organismo creado, estructurado y mantenido por los Alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso.

Esta colección, cuyo objeto es difundir trabajos de investigación jurídica elaborados por egresados de la carrera de derecho con ocasión de la elaboración de sus tesis o memorias de pregrado, fue un gran anhelo de nuestro centro de estudios, estando presente como uno de los dos proyectos fundacionales del mismo, allá por el año 2007. Así, luego de un lento, pero seguro trayecto de asentamiento concretamos, en el año 2008, el primero de esos propósitos con la publicación del ejemplar N°1 de la Revista de Estudios Ius Novum, publicación anual que recopila investigaciones dogmáticas y análisis jurisprudenciales escritos por alumnos y egresados de pregrado. Del mismo modo ve la luz hoy, cuando media el año 2010, esta primera obra de la Colección Nuevos Autores, publicada por la misma casa editorial, dando comienzo de esta forma, a una nueva etapa     –ahora de consolidación– dentro de la existencia del Centro de Estudios Ius Novum, cumpliendo la segunda de nuestras aspiraciones originarias en torno a la divulgación y fomento en la producción de conocimiento científico-jurídico desde etapas anteriores a la finalización de los estudios de la carrera de derecho.

Inserto en este orden de ideas, entregamos a toda la comunidad vinculada a las ciencias jurídicas, sociales y ambientales, “Régimen jurídico ambiental de proyectos hidroeléctricos”, nombre con el que se titula la obra del investigador Ignacio Díaz Sahr,  fruto del trabajo académico realizado por el autor con ocasión de su tesis para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Escuela de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, la que fue aprobada con la máxima calificación académica en el año 2009. Merecimiento que sumado a la contribución científica de la investigación, y a la novedad que reportaba al derecho administrativo ambiental, en definitiva llevó al consejo directivo de nuestro centro de estudios a proponerle al autor su publicación, inaugurando con ella, de ese modo, la presente colección.

La presentación de este primer libro está a cargo del Prof. Dr. Jorge Bermúdez Soto, Doctor en Derecho Administrativo por la Universidad Autónoma de Madrid (España, 1998), Post-doctorado en Derecho Ambiental, por la Universidad de Giessen (Alemania, 2003), y actual profesor titular de la cátedra de Derecho Administrativo en la Escuela de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, quien a su vez guío al entonces memorista egresado, hoy abogado, en el desarrollo de su investigación.

La valoración, utilidad, interés, y meritos científicos de la obra, quedan entonces en las letras de la presentación que respecto de ella hace el profesor Bermúdez Soto en las páginas siguientes, pues creemos que no existe opinión más autorizada académicamente que la suya para realizar tan sincera y generosa labor, pues sus versados y sólidos conocimientos sobre la disciplina jurídica en la que se desarrollan las materias tratadas por el autor, así como su extensa y reconocida experiencia, de una parte, y el directo vínculo con que atestiguó el desarrollo de la investigación, de otro, lo acreditan sobradamente para presentar al lector la presente obra.

De esta guisa, como organismo comprometido y dedicado al fomento de la investigación jurídica en alumnos y egresados de pregrado, confiamos en que la instancia  y el proceso por los cuales la memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales del autor se transformó –con algunas mejoras posteriores– en una publicación integrante de la Colección Nuevos Autores del Centro de Estudios Ius Novum, se reproducirán en muchas otras memorias de pregrado de jóvenes investigadores que esperan una oportunidad para dar a conocer sus creaciones. Posibilidad que, a partir de esta obra, otorgaremos en conjunto con editorial Librotecnia a todos aquellos que postulen al concurso público que cada año convocará nuestro Centro de Estudios, según los plazos y requisitos que oportunamente se darán a conocer durante el transcurso del presente año en nuestro sitio en Internet, http://www.iusnovum.com.”

Valparaíso, junio de 2010.

Diego Hormazábal Riquelme
Director Ejecutivo

Cristián Bahamonde Guasch
Director de Investigación

Por Pablo Llanquilef Durán.
Investigador Asociado CEIN
Universidad de Concepción.

Resumen: En el Derecho Moderno el riesgo ha buscado imponerse como elemento gravitante en diferentes aspectos, moviéndose desde la prevención del daño hasta la reparación del mismo. En tal sentido, la naturaleza y sus catastróficas consecuencias, suelen recordarnos que Chile es un país donde tales riesgos están amenazantes y siempre presentes. Es necesario por tanto, que el Estado considere tales riesgos propios de nuestra geografía –y así lo determinan algunas normas-, en sus diferentes funciones; sea en la creación de normas que consideren tal elemento, sea en la creación de órganos administrativos que estudien los mencionados riesgos y fiscalicen su consideración cuando es necesario. Es por ello que daremos una mirada crítica a la forma, dentro del contexto de la planificación urbana, en que la administración estatal ha entendido y afrontado tales riesgos a fin de proteger los derechos fundamentales de los administrados, y como aquello puede desembocar en mas de un problema de responsabilidad para el Estado.

I. Introducción.

El riesgo está siempre presente en la vida del hombre, y de aquello no hay duda[1]. Así por ejemplo, lo que parece la simple decisión de elegir el lugar donde viviremos, acarrea a la larga, riesgos inusitados, que aumentan o disminuyen dependiendo de la locación optada. En tal contexto, todos sabemos que nuestro país es una tierra azotada por la inclemencia natural[2], que se manifiesta en terremotos, tsunamis, actividad volcánica, inundaciones, entre otros.  Parece lógico entonces, tomar las providencias necesarias, para por lo menos, minimizar la incidencia de tales riesgos en las personas, y así evitar el daño y la afectación de los bienes jurídicos esenciales de las mismas. En el plano jurídico ello puede realizarse, por ejemplo, mediante instrumentos de planificación territorial. Ellos apuntan a regular diversos aspectos urbanísticos del territorio nacional, mencionados por la Ley General de Urbanismo en su artículo 27[3]. Entre los diversos aspectos que han de considerarse tenemos al riesgo, ya venga de la actividad humana o de la naturaleza. Cuando decimos que ha de tomarse en cuenta el riesgo en el instrumento de planificación, por ejemplo en un plan regulador comunal, se quiere expresar que este debe actuar limitando el desarrollo urbano, e impidiendo la edificación a fin de evitar, en aquellos lugares donde exista tal situación de riesgo, la implantación de asentamientos humanos y la creación de áreas residenciales (así pareciere que se pretende proceder en varias áreas arrasadas por el maremoto de 27 de Febrero pasado). No obstante tal conclusión no es absoluta, puesto que, como salida alternativa, es posible también la ejecución de medidas de mitigación de tales riesgos o daños eventuales. Todo lo descrito, por supuesto, es desde una óptica de aproximación y de generalidad.

Para estos efectos, la Ley General de Urbanismo y Construcciones (desde ahora LGUC) define área de riesgo cómo: “Aquellos territorios en los cuales, previo estudio fundado, se limite determinado tipo de construcciones por razones de seguridad contra desastres naturales u otros semejantes, que requieran para su utilización la incorporación de obras de ingeniería o de otra índole suficientes para subsanar o mitigar tales efectos.”

Por otra parte, agregamos que la Ordenanza, no descansa en solo definir que entenderemos por área de riesgo, sino que entrega criterios y ejemplos para determinarla apropiadamente, en el art. 2.1.17[4].

Lógico sería pensar, que dada la naturaleza riesgosa de nuestra geografía nacional, la consideración de los riesgos naturales en los planes reguladores son un elemento infaltable en su contenido. No obstante tal supuesto se encuentra tremendamente alejado de nuestra realidad, y así se constata en algunos estudios empíricos.[5] Más aún, es constatable que por ejemplo, la planificación urbana nacional no se ha concretado, sólo por lo que parece ser la desidia de la autoridad (MINVU), la cual no ha elaborado el proyecto respectivo para traerla a la realidad. En los hechos pareciere que el factor desarrollo, se ha impuesto sobre el deber de evitar el riesgo conexo a la obligación estatal de asegurar los derechos fundamentales de las personas. La evidente presión mercantilista del sector productivo asociado al desarrollo urbano, con su posición económica preponderante, impide indirectamente, por una parte, la creación de normas adecuadas en materia urbanística y ambiental (ante el temor del legislador de reacciones con consecuencias económicas indeseables), así como, la creación de organismos que hagan que las actuales normas, dejen de ser letra muerta. Por otra parte, la evidente carencia de recursos en el caso de las Municipalidades, parece ser una lógica justificación para las prácticamente inexistentes medidas de litigación de riesgos (por ejemplo en el borde costero).

II. La declaración de Área de Riesgo: ¿deber o facultad?

El tenor de la OGUC es definitivamente engañoso, y nos invita con su texto al error. Éste dispone en el mencionado art. 2.1.17 que: “En los planes reguladores podrán definirse áreas restringidas al desarrollo urbano (…)”. Es lógico preguntarse entonces, si considerar el riesgo y materializar tal preocupación en el respectivo instrumento es una facultad discrecional de la autoridad o un deber exigible cuando las circunstancias fácticas concurren. Las consecuencias de la elección de una u otra interpretación son de suma importancia, pues si consideramos que es facultativo y discrecional, primero, seria imposible configurar responsabilidad del Estado por falta de servicio por tal circunstancia, no obstante que la norma es atacable dada su dudosa constitucionalidad; mientras que si entendemos que es un deber, sería posible la imputación de responsabilidad por falta de servicio de la administración al Estado obteniendo así ,por ejemplo, las victimas del 27 de Febrero pasado, resarcimiento de los daños sufridos.

Creemos que no podemos interpretar este precepto en otro sentido, que aquel que armonice con las garantías establecidas por nuestra Carta Fundamental. Ello por cuanto los Derechos Fundamentales de las personas, entre los que encontramos el derecho a la vida e integridad física y psíquica (art. 19 Nº 1 de la Constitución Política de la Republica, desde ahora CPR), son un limite infranqueable para toda actividad y función del Estado (arts.5, 6 y 7 CPR) y en tal sentido, ha de guiar toda labor de creación, interpretación y aplicación de normas jurídicas. Vale decir, resultaría jurídicamente absurdo que para la autoridad fuese facultativo el evitar que los administrados puedan poner en riesgo su vida e integridad. A la misma dirección sumamos como argumento el principio de servicialidad del Estado, y su máxima finalidad de procurar el bien común de los gobernados. Luego, para tal efecto, hemos de interpretar la norma como un deber de la autoridad respectiva, de considerar y declarar como área de riesgo en el respectivo instrumento de planificación, determinada locación geográfica, cuando las circunstancias de hecho así lo ameriten.

Por otro lado, es discutible la taxatividad de las situaciones de riesgo enumeradas por la ordenanza en el art. 2.1.17. En el caso de las inundaciones, la norma manifiesta expresamente que pueden existir otras causas (“entre otras”). En este sentido son posibles solamente dos interpretaciones desde una perspectiva genérica: a) que las situaciones de riesgo invocables para la declaración en análisis, son sólo las determinadas taxativamente por la ordenanza o b) Que la enumeración es meramente ejemplificadora, y por tanto podrá la autoridad valerse de cualquier hecho que sea calificable de desastre natural. En el caso de las “inundaciones” la ley expresamente se reconoce no taxativa en las causas. Así por ejemplo, los terrenos extremadamente cercanos a las zonas costeras, son perfectamente considerables como áreas riesgosas, cuestión que quedó evidenciada el pasado 27 de Febrero; respecto de maremotos y marejadas. Nos inclinamos por aquella posición que resguarda de mejor manera los derechos de las personas, y que se encuentra conteste con el deber del Estado de asegurar el cumplimiento de las garantías constitucionales.

Respecto a quien es el obligado a cumplir con este deber específico de consideración del riesgo en los instrumentos mencionados (y las consecuencias de aquello), será el órgano respectivo de la administración, normalmente el MINVU y sus SEREMIS mediante la DDU (Dirección de Desarrollo Urbano) o la Municipalidad del caso.

III. La posibilidad de Construir en Áreas de Riesgo.

Conforme dispone la OGUC, el que una determinada locación se encuentre calificada como área de riesgo, no impide de manera absoluta que se constituyan en ellas asentamientos humanos. Establece eso si, como contrapartida el interesado en desarrollar un proyecto inmobiliario en tales condiciones se verá sometido a un mecanismo más riguroso[6], entre los que encontramos la confección de un estudio de riesgo y la respectiva evaluación de impacto ambiental (se busca que se determine el riesgo y se propongan medidas para eliminarlo o a lo menos mitigarlo en gran parte). A pesar de la urgente necesidad de mejorar los estándares de seguridad en materia de riesgo, la norma opta por una fiscalización mas bien débil, donde el proceso se mueve por medio de profesionales privados, contratados al efecto, quienes realizan “estudios” de riesgo e impacto ambiental, a fin de flanquear, en los pocos casos que existe, la limitación de las áreas de riesgo.

Abundando lo anterior, la norma, junto con expresar la posibilidad de construir y residir en área de riesgo, señala eso sí que deberán ejecutarse las medidas necesarias para “mitigar” tales riesgos. Este punto es de especial cuidado, pues es claro en los hechos, que tales medidas de mitigación no existen, pues ni siquiera está contemplado el riesgo en los respectivos instrumentos (así lo hemos determinado[7]). Agregamos que parece necesario que la medida sea empíricamente idónea para mitigar el riesgo o el eventual daño, y no que sea una medida burocrática ineficaz, es decir, que no sea una simple formalidad inútil, como parece ser la tónica en la regulación ambiental.

IV. Situación de  hecho en relación con el riesgo.

Cuando cotejamos el deber ser de la norma con los hechos, el resultado es desalentador. Así por ejemplo en la Región del Maule, un estudio técnico al respecto señaló hace un tiempo que “De acuerdo a los resultados de la investigación, más del 80% del área de estudio presenta grados de fragilidad alta y extrema, situación que impone considerar la condición natural del territorio frente a una eventual intensificación de la intervención antrópica sobre este medio costero sensible”. Mas adelante agrega: “Probablemente este tipo de conflictos entre usos del suelo muy agresivos sobre unidades con niveles de fragilidad alta o extrema, requiera de medidas de mitigación que hasta el momento no se observan en la mayor parte de las zonas de extensión urbana en el área de estudio. A partir de esta experiencia, queda planteado el desafío de proponer nuevas formas de utilización del espacio, más adecuadas a la diversidad de las condiciones de fragilidad del territorio. La geografía puede y debe contribuir a la incorporación de nuevos criterios que permitan mejorar las actuales herramientas de planificación territorial”.[8]

Ahondando en lo citado anteriormente, otro estudio -muy acertadamente a nuestro juicio- señala, respecto de la ciudad de Concepción que: “Este estudio muestra que los riesgos se incrementan como consecuencia de una urbanización que ignora la capacidad de acogida del territorio. Para los organismos públicos y privados, tanto como para los particulares, se trata de urbanizar como si el cuadro físico fuera indiferente a esta brutal mutación de la ocupación humana, lo que lleva a evadir incluso las mínimas prescripciones legales existentes. Las razones de esta situación son financieras, jurídicas y/o políticas. El uso de los escasos presupuestos municipales principalmente destinados a la solución de problemas sociales, de vialidad y urbanización, no deja lugar a un trabajo sistemático correctivo y de prevención del riesgo, por lo cual se actúa solo en las situaciones de emergencia. (…..) Ciertamente la comparación entre las zonas de riesgo y los procesos urbanos verificados en la segunda mitad del siglo XX son preocupantes: se estima que en el periodo 1954-2000, la ciudad se expande 11.94 km² de los cuales el 71% (8.46 km²) corresponden a áreas expuestas a diferentes tipos de amenazas naturales de carácter geomorfológico y de vulnerabilidad y exposición alta a media. Sin duda, el crecimiento futuro de la ciudad continuará esta misma tendencia, puesto que las zonas no expuestas a peligros naturales ya están densamente pobladas”.[9]

Estas acotaciones de un estudio realizado hace aproximadamente un año, ya daba cuenta de la deplorable situación respecto a la materia, tanto en  cuanto a la inclusión del riesgo en los instrumentos en comento, como en cuanto a las medidas prácticas de mitigación de los riesgos. (Todo lo cual adquirió gran importancia tras el terremoto y tsunami de febrero). Es concluible al respecto que la autoridad en la mayoría de los casos ni siquiera parece representarse el grado de riesgo o peligros naturales a que están expuestos los administrados. Esta indolencia de peligrosas consecuencias, no sólo es reprochable desde una perspectiva moral, sino es claro, puede conducir a la responsabilidad civil y/o penal de la autoridad respectiva. En lo que dice relación a la responsabilidad civil, perfectamente podríamos hablar de falta de servicio, siempre que interpretemos la norma (el mencionado art. 2.1.17 OGUC) más allá de su tenor literal, en concordancia con la Constitución Política.

V. Breve comentario final.

En un país como el nuestro, no considerar ni evitar los riesgos naturales es una decisión suicida. Es evidente que la autoridad administrativa, no sólo no ha implementado en su totalidad la planificación urbana (la Nacional e inclusive en algunos casos la comunal) estando obligada a hacerlo, sino que los instrumentos de que dispone actualmente no son utilizados como herramientas preventivas de desastres naturales. Concluir que para los órganos administrativos competentes, declarar las áreas de riesgo es un deber y no una simple facultad discrecional generada por una norma programática, es sólo un paso que debemos dar, para lograr una adecuada organización institucional a fin de evitar o al menos mitigar de buena manera los efectos de catástrofes como la que vivimos a fines de febrero pasado. A la vez el siniestro mencionado, nos ha mostrado no solo nuestra vulnerabilidad urbana (que muchos expertos avizoraban hace ya tiempo atrás) sino la carencia aterradora de mecanismos de prevención. Pareciere que reaccionamos sólo a la luz roja de la emergencia y el daño.

Así las cosas, los desafíos no son solo aplicar las herramientas que ya poseemos, sino perfeccionarlas, ya mediante más y mejores normas que regulen el asunto, ya mediante la  creación de órganos específicos con competencias técnicas, que estén en posibilidad de fiscalizar de manera adecuada y acertada lo referente a la prevención de riesgos en los instrumentos de planificación ,y a la vez de idear medidas adecuadas de mitigación de los mismos en aquellas áreas que siendo riesgosas, se encuentran ya densamente habitadas.

Todo lo anterior no es sino muestra de una dicotomía recurrente en el Derecho. ¿Prevenir o reparar? ¿No es mejor prevenir que curar? Dejamos planteadas las preguntas, y así mismo, mantenemos en la libre discusión las diferentes y múltiples aristas fácticas y jurídicas que emanan del objeto de estas líneas que buscan sólo acusar sucintamente el problema, que acaba de salir de la teoría para aparecerse por desgracia en nuestra realidad.

[1] Ayala-Carcedo, Francisco (1993). “Estrategias para la reducción de desastres naturales”, Investigación y Ciencia 200: 6-13.  “Cada año ocurren en el mundo desastres naturales que ocasionan graves pérdidas económicas y humanas. Solo para el periodo 1970-1989 los daños económicos fueron estimados en aproximadamente 50.000 millones de dólares y se registraron más de 1,6 millones de víctimas, considerando los episodios con más de 20 bajas”.

DIRDN (1996). “Día Internacional para la reducción de los desastres”, 09 de octubre de 1991. “En los últimos 50 años, los desastres naturales han provocado la pérdida de más de 2,8 millones de vidas humanas en el planeta, incrementándose desde 1960 el número de personas afectadas en un 6% cada año, el doble de la tasa de crecimiento demográfico mundial”.

[2] El riesgo natural es definido, como la probabilidad de ocurrencia en un lugar dado y en un momento determinado, de un fenómeno natural potencialmente peligroso para la comunidad y susceptible de causar daño a las personas y a sus bienes.

[3] LGUC, “Artículo 27°.- Se entenderá por Planificación Urbana, para los efectos de la presente ley, el proceso que se efectúa para orientar y regular el desarrollo de los centros urbanos en función de una política nacional, regional y comunal de desarrollo socio-económico”.

[4] OGUC, Art. 2.1.17 “Las “áreas de riesgo” se determinarán en base a las siguientes características:

1. Zonas inundables o potencialmente inundables, debido entre otras causas a la proximidad de lagos, ríos, esteros, quebradas, cursos de agua no canalizados, napas freáticas o pantanos.

2. Zonas propensas a avalanchas, rodados, aluviones o erosiones acentuadas.

3. Zonas con peligro de ser afectadas por actividad volcánica, ríos de lava o

fallas geológicas.

4. Zonas o terrenos con riesgos generados por la actividad o intervención humana.”

[5] MARDONES, María; VIDAL, Claudia. La zonificación y evaluación de los riesgos naturales de tipo geomorfológico: un instrumento para la planificación urbana en la ciudad de Concepción. EURE (Santiago),  Santiago,  v. 27,  n. 81, sept.  2001 .   Disponible en <http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0250-71612001008100006&lng=es&nrm=iso>. accedido en  26  jun.  2010.  doi: 10.4067/S0250-71612001008100006.

[6] 2.1.17 OGUC “(…) Para autorizar proyectos a emplazarse en áreas de riesgo, se requerirá que se acompañe a la respectiva solicitud de permiso de edificación un estudio fundado, elaborado por profesional especialista y aprobado por el organismo competente, que determine las acciones que deberán ejecutarse para su utilización, incluida la Evaluación de Impacto Ambiental correspondiente conforme a la Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, cuando corresponda. Este tipo de proyectos podrá recibirse parcial o totalmente en la medida que se hubieren ejecutado las acciones indicadas en el referido estudio. En estas áreas, el plan regulador establecerá las normas urbanísticas aplicables a los proyectos una vez que cumplan con los requisitos establecidos en este inciso”.

[7] ANDRADE, ARENAS Y LAGOS.  “Incorporación de criterios de fragilidad ambiental y riesgo en la planificación territorial de la costa de Chile central”. Revista de Geografía del Norte Grande. Pontificia Universidad Católica de Chile. “Probablemente este tipo de conflictos entre usos del suelo muy agresivos sobre unidades con niveles de fragilidad alta o extrema, requiera de medidas de mitigación que hasta el momento no se observan en la mayor parte de las zonas de extensión urbana en el área de estudio (REGION DEL MAULE, borde costero).”

[8] ANDRADE, ARENAS Y LAGOS, Ídem. pág. 19.

[9] MARDONES, María; VIDAL, Claudia. Ídem.

Fuente fotografía.

Presentación:

Carmen Gloria Pérez Villar
Instrumentos jurídicos vinculantes en Chile, con especial referencia al Convenio sobre diversidad biológica.
Abogada, UCV, Mg. en Derecho. Universidad de Valparaíso.

Exponen:

Humberto Díaz O.
Principios fundamentales sobre genética y sus desafíos actuales.
Biólogo Marino, UV, Postitulado en Gestión y Ordenamiento Ambiental de la Universidad de Santiago de Chile (USACH), PhD. en Ingeniería de la Universidad de Chile y la Universidad de Manchester.

Sergio Peña Neira.
Recursos biológicos y genéticos como objeto de relaciones jurídicas.
Lic. Ciencias Jurídicas. Profesor Derecho internacional U. del Mar. Profesor invitado en la U. de Chile.
Diplomado en Ecología aplicada al medioambiente. MA International Relations and Mgt. U. de Amsterdam.
Candidato a doctor por U. de Huelva.

Descargar afiche oficial aqui.

El objetivo de esta alianza es realizar un estudio sobre la caracterización del desempleo en la quinta región, determinando sus causas y posibles soluciones.

Este proyecto forma parte de un Fondo de Desarrollo Institucional (FDI) que realiza el CEAS y en el cual se ha pedido al Centro de Estudios que analice la normativa vigente, determinando que influencia tiene en la alta tasa de desocupación.

Inscripciones:
Fono: (32)2273309 (32)2273307

Costo:
Profesionales: $5000
Abogados Colegiados y Estudiantes: Entrada Liberada

Se otorgara Certificación

Organiza:
-Facultad y Escuela de Derecho PUCV

Patrocina:
-Centro de Estudios IUS NOVUM
-Facultad de Derecho Universidad de Valparaíso
-Colegio de Abogados de Valparaíso

Lugar:
- Casa Central de la PUCV: Tercer piso Sala de Litigación,
ubicada en Avenida Brasil 2950. Valparaíso, Chile.

Por Renato Jijena Leiva
Profesor de Derecho Informático PUCV.
Miembro del Consejo Académico Asesor CEIN.

Los objetivos del orden público no deben llevar al exceso de una censura irracional e injusta, como es el promover que, ante la aparente anarquía legal, la ‘tabla de salvación’ de los censuradores sea responsabilizar a los ISP.

Los estados de Venezuela y China están abocados, por estos días, a ver cómo regular y cómo hacer valer -respectivamente- normas jurídicas que afectan a la red de internet. Más que a la red en sí, un servicio público que resulta del hecho de conectarse los servidores de miles de ISP o Proveedores de Conectividad, el gobierno chino busca filtrar los contenidos de información multimedial a los que se puede acceder mediante un software “buscador” de la empresa transnacional Google.

Y esto es legal dentro del territorio de China, porque ese Estado tiene normas válidas y vigentes que nacen de los valores, criterios, tradiciones y culturas que hoy promueve la autoridad política. Dicho de otra forma: el problema que se censure el acceso a contenidos considerados nocivos disponibles en internet o el uso de “cibertijeras” no es tecnológico, sino valórico y de políticas públicas.

A lo anterior, de por sí violento en materia de atentados a la libertad de expresión, se suma la irracionalidad de responsabilizar jurídicamente por los contenidos de internet no a los distintos usuarios que los “hostean”, “suben” o almacenan en los servidores de los ISP, sino a una empresa que permite técnicamente localizarlos, relacionarlos y consultarlos en segundos. Por cierto, esta idea censuradora también se ha propuesto en Chile, sea para que se impida el acceso a contenidos protegidos por la propiedad intelectual, sea para que se eliminen antecedentes personales de los ciudadanos.

Desde una perspectiva más amplia, son demasiados los casos de excesos gubernamentales y legislativos de cara a la red de internet. A pesar que sólo tienen vigencia limitada territorialmente (dentro del país que las dicta), diversas leyes autorizan a revisar los correos electrónicos y conocer las páginas que se ha visitado, establecen obligaciones de supervigilancia para las empresas proveedoras de conectividad y para los “buscadores”, obligan a la retención temporal de los datos sobre las navegaciones o el tráfico de los usuarios y gravan a simples propietarios de cibercafés.

Hoy es necesario rebatir los argumentos levantados para hacerlo y oponerse a restricciones de control, de fiscalización y de censura sistemática realizada no “a posteriori” y en forma casuista o mediando resoluciones judiciales en casos concretos. Nadie desea entrampar la lucha contra el terrorismo y el crimen organizado, el freno al tráfico de drogas, la restricción al comercio de mercancías multimediales -música, fotos, textos y software- ilegales y la eliminación de contenidos pornográficos, inmorales y subversivos.

Pero tales objetivos de orden público no deben llevar al exceso de una censura irracional e injusta, como es el promover que, ante la aparente anarquía legal y jurídica derivada de la imposibilidad de aplicar leyes más allá de las fronteras de un país determinado, la “tabla de salvación” de los censuradores y de algunos países como China, Alemania y Australia sea responsabilizar a los ISP.

Lo que debe exigirse a cualquier Parlamento en el mundo es claridad, ponderación e información, para entender lo que es la internet. Ello, para no establecer sistemáticamente cargas gravosas a empresas cuyo rol es sólo la prestación de servicios de conectividad y no el filtro de contenidos. También, para que no se vuelvan a repetir fórmulas normativas ambiguas del tipo “…se sancionará a todo aquel que permita el acceso a contenidos contrarios al orden público, la moral y las buenas costumbres”.

Artículo publicado originalmente en el Diario La Tercera, el día 31 de Marzo del 2010.

La tematica del congreso versa sobre la reforma a la Ley 17.336 sobre propiedad intelectual. Mayor información sobre los expositores y el horario se pueden descargar en el programa del evento.

Agradecemos sinceramente la motivación de todos quienes participaron enviando sus antecedentes. Felicitamos a los seleccionados, y del mismo modo invitamos cordialmente a quienes no fueron elegidos en esta oportunidad a participar de las demás actividades que realizamos, como el envió de trabajos monográficos para las próximas publicaciones de la Revista de Estudios Ius Novum, o los comentarios y debates que se generen en nuestra pagina con ocasión de los trabajos publicados.

En el proceso de selección se tuvieron a la vista los antecedentes enviados por los postulantes, valorándose de modo especial, aunque no exclusivo, aquellos que ostentaban la calidad de ayudante en alguna cátedra de derecho, o que tuvieran alguna experiencia en la investigación jurídica, como expositores en seminarios y congresos, o que contarán con alguna publicación anterior; también se consideró el manejo de idiomas del postulante, las referencias, como otros antecedentes que presentaron.

Veinticuatro son los seleccionados, entre los que se cuentan veintidos de universidades nacionales, y dos de universidades extranjeras; de los primeros, once pertenecen a la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso.

La nomina oficial de los Investigadores e Investigadores Asociados del Centro de Estudios Ius Novum para el periodo 2010-2011 es la siguiente:

Por Néstor Pino Silva
Universidad Católica de Concepción
Investigador Asociado CEIN

Resumen:

La ingente capacidad que tiene la mercantilización de las instituciones jurídicas para desnaturalizar la esencia de las creaciones valorables de la ciencia del Derecho, ha recalado hace años en el puerto del daño extrapatrimonial y lo ha tergiversado de manera tal, que no nos permite ver el orden natural y lógico que debe buscar la víctima para la satisfacción de la pérdida especial y particular que invoca.

A lo anterior, no sólo ha confluido la visión mercantilista del daño extrapatrimonial, sino también la labor de abogados inescrupulosos, y además, de la irrupción -cada vez más latente- de aspectos económicos en la determinación de un proceder jurídico, lo que sin ser repudiable del todo, llevado al exceso, transforma distinciones de suma y vital importancia (patrimonio y derechos personalísimos), en cuestiones meramente académicas y teóricas, pues en la práctica a ambas se les da el mismo tratamiento, el mismo corolario: el dinero.

I) Introducción:

La mercantilización de las pretensiones jurídicas no es cosa nueva en nuestros días, y de hecho, es algo cotidiano, algo común y algo tan aceptado, que nos hace perder de vista los aspectos esenciales de las instituciones jurídicas, sobre todo de aquellas que buscan proteger al hombre por lo que es y no por lo que tiene[1].

Costó mucho, realmente fue arduo que la jurisprudencia reconociere, primero, la existencia del daño moral y, segundo, su resarcibilidad[2]; fue complejo que las leyes particulares dieren cabida al reconocimiento de la reparabilidad de los valores, sentimientos, aflicciones y, en fin, los atributos de la personalidad, para que el corolario acabare de la misma manera que las vetustas instituciones del derecho patrimonial: el dinero.

El denominado daño moral, daño extrapatrimonial, daño al patrimonio moral[3], etc., es una muestra de una reformulación notable y necesaria de cómo el Derecho mira a la persona, pero pese a lo loable de dicha creación jurídica y pese a la comunión que genera con los valores intrínsecos de todo ser humano, su corolario se ha transformado en algo de lo más común y de lo más vulgo: el dinero.

Preliminarmente, asoma como a lo menos curioso que una institución que se relaciona con lo que la persona es, acabe homologándose -en la práctica- con las ancestrales formas del derecho patrimonial, mostrando una institución contradictoria e insatisfactoria respecto de su sustrato teórico, una institución que reúne elementos incomunicables con aquellos que la coronan, pero que pese a ello, están ahí, en nuestros días, en cada sentencia de nuestros tribunales, y lo peor es que nadie – al menos- haga una reflexión sobre ello.

II) Desarrollo:

Es claro, todo el mundo lo sabe: el nivel de conocimiento actual de nuestra sociedad no nos permite volver atrás en todos los casos de daños morales. El Derecho ante ello debe rendirse simplemente, salvo que llevemos la técnica de la ficción legal a límites irracionales. Eso sí, de lo anterior, no se sigue que olvidemos que en algunos casos sí se puede regresar en el daño moral causado[4], y que esos casos son el reflejo fiel de la institución del daño moral en su real dimensión, en su real manifestación.

La cuestión radica, entonces, en que el mercantilismo ha transformado al daño moral en un mero pretexto para conseguir se gire un cheque a través de una sentencia –ello con argumentaciones más o menos forzadas-, pero, más grave aún,  nos ha hecho olvidar la natural y coherente etapa previa que debe –a lo menos- investigarse y –naturalmente- pedirse: la reparación en naturaleza.

En general, no estoy en completo desacuerdo en que una suma de dinero sea un bienestar para la persona que fue afectado en sus derechos personalísimos[5], pero lo que sí es desagradable notar, es como aquello nos hace perder el horizonte real del instituto, de tal modo que en las demandas, por ejemplo, somos incapaces de siquiera estudiar si es posible lograr la satisfacción real del daño causado y no acudir de inmediato al sustituto. En otras palabras, con el proceder ciertamente automático que hoy tenemos respecto del daño moral, hemos hecho pasar por principal aquello que es en esencia sólo un subsidiario, y lo peor es que tanto el legislador, como la judicatura, no han sabido dar respuesta a tan importante dilema, situando las cosas en su cauce natural.

Nunca en una materia jurídica fue más acertada esa frase relativa a que las cosas que por obvias no se dicen, se olvidan. El mercantilismo que se ha impuesto en la compensación del daño moral, nos ha hecho creer que es –supuestamente– obvio que no nos es posible la reparación del agravio moral, de tal modo que esa supuesta obviedad ha hecho pasar por principal algo intrínsecamente subsidiario, y no sólo subsidiario, sino también artificial, como algún autor dio a entender en su obra[6].

Y es que no podemos olvidar a los maestros en esto. No podemos darnos el lujo de obviar las enseñanzas de los maestros de otrora, puesto que el mercantilismo sabe de eso, sabe que dónde se olvidan las enseñanzas de los juristas –y se da más hincapié a las enseñanzas de aquellos que estudian el derecho con una regla económica bajo la almohada– reside el forado donde atacar.

Y al efecto, el maestro Fernando Fueyo Laneri, en sus Instituciones del Derecho Civil Moderno nos recuerda sabiamente el orden natural de las cosas, el desempeño que debe estar siempre presente en esta institución en breve comento, cuando señala: “….la verdadera reparación de daño extrapatrimonial es de su propia naturaleza, vale decir, extrapatrimonial, no pecuniaria, sin intervenir dinero”[7].

Notable, además, es el epígrafe bajo el cual se desarrolla la anterior enseñanza del maestro, esto es, “Reparación PREFRENCIALMENTE NO pecuniaria del daño extrapatrimonial” (la mayúscula es mía).

Fueyo lo escribió. Fueyo lo sabía, pero nosotros lo vamos olvidando. Fueyo no está en contra de las reparaciones subsidiarias, no está en contra de lo ALTERNATIVO, pero reconoce que para llegar a lo subsidiario y alternativo, primero hay que agotar lo principal, lo natural, lo evidente, la matriz misma.

Y lo anterior no es gratuito, ni baladí, ni banal, ni trivial, pues toda vez que damos a las cosas su normal y natural cauce, TRANSITANDO las etapas de las cuales se compone el derrotero, y no brincándolas por ser –supuestamente- obvias, recorremos la totalidad de la institución, la comprendemos a cabalidad y, además, la perfeccionamos.

Por el contrario, al saltarnos tramos de la singladura de la institución, sólo vemos parte del dilema, y en base a esa visión cercenada de la realidad, proponemos soluciones y creamos leyes que al fin siempre han de ser parciales, siempre han de ser artificiales e insuficientes.

Eso sí, aquel que enseña el derecho con la regla económica no gusta de lo anterior, y muy por el contrario, desea que no discutamos sobre esas cosas supuestamente obvias, desea que no perfeccionemos la institución, pues ello implica que a cada parte de la misma se le dé lo debido, y no lo querido por intereses egoístas.

Entonces, ¿Qué?, ¿Desconocer lo subsidiario? ¿Negar una reparación dineraria a las víctimas de daño al patrimonio moral? No, nada más alejado de aquello busca este breve texto.

La  compensación ha de ser subsidiaria en la medida que lo principal no alcance o no sea suficiente para respetar el principio de la reparación integral, pero no como actualmente se plantea la situación, tanto por la parte agraviada, como por parte del legislador y el juzgador, quienes pasan por alto la situación, dirigiéndose directamente a la reparación (o compensación, si se quiere) en equivalencia.

Al efecto, me permito citar el código civil paraguayo, que en el título relativo a la Responsabilidad Civil, señala al respecto: “Cuando por la naturaleza del daño sea posible su reparación directa, la indemnización debida por aquél a quien su comisión fuere imputable será cumplida con el restablecimiento a sus expensas del estado de cosas que habría existido de no haber ocurrido la circunstancias que le obligue a indemnizar. Si la reparación directa fuese imposible, el deudor de ella indemnizará el daño mediante una prestación en dinero que permita al acreedor procurársela. El juez podrá moderar la indemnización, y hasta dispensar de ella, si hubiese evidente desproporción entre la acción ejecutada con intención, o por culpa, y el daño efectivamente sufrido” (Art.1.857).

Este precepto, a mi juicio, contiene la forma cómo debiese ser planteado un petitorio en materia de responsabilidad civil, contractual o extracontractual. En efecto, en primer lugar, dicho precepto reconoce lo que la doctrina tradicional trata bajo el título de acciones de reparación o formas de reparación, lo que abarca la reparación en naturaleza y la reparación en equivalencia, por medio de un sustituto. Seguidamente, el legislador paraguayo no permite, sino dirige, obligatoriamente la supeditación de una forma de reparación a la otra, ello en la medida que la naturaleza del daño lo permita. En tercer lugar, la norma no distingue la reparación en naturaleza o equivalencia de daños patrimoniales o morales, por lo que ha de entenderse comprensiva de los primeros y los segundos, y es respecto de estos últimos donde la norma, en mi parecer, hace el verdadero aporte, y encausa de forma adecuada el orden natural que debe seguir la pretensión indemnizatoria.

En efecto, en concordancia con las palabras citadas más arriba respecto de Fueyo, el legislador paraguayo reconoce que si se ha de compensar o reparar un daño extrapatrimonial, la primera respuesta del Derecho debe ser acorde con la naturaleza de la pérdida sufrida, y sólo en caso de ser imposible aquella, operará el sustituto.

Merece destacar que el legislador paraguayo señale que el sustituto será procedente cuando la reparación directa (o en naturaleza, usando la terminología a la que nos tiene acostumbrada la doctrina), sea “imposible”, lo que supone que el actor allegue los antecedentes suficientes relativos a que no hay forma humana de lograr un compensación extrapatrimonial, tanto así, que la única alternativa es un sustituto artificial dado por el dinero.

Insisto: no es desconocer el sustituto, sino que se trata de no olvidar que existe una vía principal, vía que no sólo hay que notar o describir en doctrina, sino que hay que emplear, demostrando, en el caso del demandante, que no puede lograrse, para que recién en ese momento se justifique que recurramos a un artificio para compensar[8].

El panorama en nuestro país es distinto, no por tener una legislación diversa, sino por todo lo contrario, esto es, carecer de normas que regulen, al menos de forma expresa, las dos formas de reparación y la eventual supeditación o subordinación que debe existir de una respecto de la otra o, por el contrario, la opción libre entre una y otra[9].

Naturalmente, en mi parecer, el hecho de no tener normas que regulen esta materia no quiere decir dos cosas: una, que el derecho permanecerá pétreo a tan importante dilema y, dos, que la actual forma respecto de cómo se soluciona (o pretende solucionar) la cuestión, sea la que mejor recepcione la especial naturaleza del daño moral.

Actualmente, digámoslo desde ya, la víctima brinca la reparación por naturaleza, y se satisface sin más con el sustituto, haciendo nulo intento por hacer ver al juez que no es posible una compensación más apegada a la naturaleza del daño que invoca. A su vez, los jueces, sin gran resistencia, acogen o rechazan la demanda, pero no hacen evaluación alguna respecto si era necesario recurrir a un sustituto.

Así, en mi juicio, la inconsistencia es flagrante. Se invoca un daño extrapatrimonial y se propone como sustituto un vulgar reemplazo clásico de los bienes patrimoniales (el dinero), sin recorrer la etapa previa, esto es, la investigación o indagación respecto de una solución acorde con el daño sufrido[10]. Con el paso del tiempo, no me extrañaría que lo anterior se hiciere tan automático, que simplemente aceptemos que los atributos de la personalidad son tasables en dinero.

Sólo el mercantilismo puede justificar tamaña discordancia.

¿Cómo encausar las cosas a un camino lógico y acorde con la institución especial en comento? ¿Cómo lograr que el sustituto realmente se fundamente como tal, que sea realmente una alternativa accesoria a otra que, naturalmente, es la que está en sintonía más cabal con el interés lesionado?

En mi opinión, el camino es aquel que la legislación paraguaya señala, y debe ser la naturaleza especial del detrimento invocado la que debe guiar (integrar normativamente, diríamos más bien) el orden de pedir que debe seguir el actor. En efecto, en palabras de Fueyo, si se invoca un daño extrapatrimonial, también debe pedirse una compensación de esa naturaleza, pues sólo de esa forma acudir al dinero será realmente un sustituto o derecho subsidiario. De no ser posible aquello (cuestión que, en todo caso, no se agota con la interpretación que haga el actor, pues el mismo demandado puede proponer una forma directa de compensar), el demandante podrá recurrir a la alternativa, pero en tal caso deberá acreditar la imposibilidad de una solución en naturaleza de la litis, en una prueba a la que quizás no pueda exigírsele completa exactitud, pero que al menos sea un indicio de que el demandante evalúo seriamente la alternativa principal como para desecharla y optar por la subsidiaria.

Lo anterior, además, sería favorable para aquella doctrina que aboga por una limitación o un control sobre las indemnizaciones díscolas y desproporcionadas en materia de daño moral, toda vez que se obligaría a la víctima a la búsqueda –al menos la indagación– de alternativas principales a los desembolsos de dinero.

Ahora, alguien podría decir que recalcar el instituto de la opción en materia de acciones de reparación puede prestarse para abusos[11], sobre todo en ciertas materias sensibles, como daños ambientales u otros análogos, pero en ese caso será el instituto del abuso del derecho el que debiera ser un correctivo cuando la carga para el deudor exceda los límites razonables de su obligación y desnaturalice el fin de la norma.

III) Comentario final:

En fin, quizá la observación realizada en este breve texto no sea particularmente aguda, pero aún así creo que debía hacerla, puesto que si seguimos en la vorágine actual, continuaremos creyendo que el dinero es la panacea de los problemas del hombre; si seguimos brincando la etapa de la reparación en naturaleza de los daños morales, entonces jamás progresaremos en la creación de instituciones jurídicas que –a lo menos– nos permitan avanzar en pos de la compensación coherente y consecuente de esa clase de daños, y al final, la distinción entre los daños patrimoniales y extrapatrimoniales (o sea, la distinción entre los valores mundanos y los realmente trascendentes de una persona), será una mera clasificación técnica, de manual, y que no propenderá a una perfección.

[1] Destaco al efecto las palabras de José Vergara Bezanilla, Revista de Derecho del C.D.E., año 2000, número I, págs. 67 y siguientes.  Dice Vergara: “Piensan los demandantes –y no siempre sin razón- que los tribunales se sentirán inclinados a concederles un porcentaje de lo que cobran.  Por eso, no vacilan en elevar sus pretensiones a cifras fuera de toda realidad. La audacia juega un rol importante en el resultado y la indemnización pasa a constituirse en una fuente de lucro o ganancia que excede los límites de lo que, jurídica y racionalmente, debe ser una reparación. Poco importa especular con la desgracia. La sociedad, conmovida por el infortunio, ampara al especulador. Los que así proceden, suelen tener éxito, dependiendo éste también de la mayor o menor capacidad de dramatizar el daño y sus efectos que tenga el redactor de la demanda o los testigos que depongan en el juicio por el actor”. Posteriormente agrega: “Poco importa que la indemnización demandada sea exorbitante: hay que aprovechar la oportunidad para sacar de ella el mayor provecho posible, aunque se le desvíe de su finalidad natural y de su razón de ser. Como si el dinero fuera el universal dispensador de la felicidad”.

[2] Para el estudio de la evolución del daño moral en nuestro país ver, entre otros, a Carmen Domínguez, El Daño Moral, editorial Jurídica de Chile, año  2000,  y a José Luis Diez, El Daño Extracontractual, editorial Jurídica de Chile, año 1997.

[3] La expresión “patrimonio moral” suele ser empleada en Argentina como símil a lo que en nuestro país entendemos como “personalidad” o “atributos de la personalidad” o, en general, extrapatrimonio. Para estos efectos se recomienda leer a Roberto H. Brebbia, en Derecho de Daños, ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1991, pág. 227 y siguientes.

[4] Al efecto recomiendo leer a Fernando Fueyo L., Instituciones del Derecho Civil Moderno, Editorial Jurídica de Chile, año 1990, pág. 103 y siguientes y, además, a Enrique Barros B., Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, año 2006, pág. 535 y siguientes.

[5] Aunque en materia de daño extrapatrimonial, en general, me parece que la respuesta coherente y consecuente de Derecho se agota con la acción en naturaleza, puesto que para justificar la acción indemnizatoria,  inevitablemente abandonaremos el campo de lo estrictamente civil y llegaremos a la frontera de lo penal, particularmente la sanción o reproche de la conducta del victimario, en relación con los denominados daños punitivos.

[6] Pablo Rodríguez Grez, Responsabilidad Extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, año 1999, pág. 338. También, en lo relativo a la compensación en dinero de daños morales, ver a Enrique Barros, op. cit. pág. 311 y siguientes.

[7] Fernando Fueyo L., op. Cit. pág. 103.

[8] El reconocimiento de la problemática relativa a las formas de reparación de los daños también ha sido tratada de forma expresa por la legislación de Bolivia y México. El primero lo regula en su código Civil, artículo 994 que señala en su número I “El perjudicado puede pedir, cuando sea posible, el resarcimiento del daño en especie. En caso diverso el resarcimiento debe valorarse apreciando tanto la pérdida sufrida por la víctima como la falta de ganancia en cuanto sean consecuencia directa del hecho dañoso”, en cuyo caso da un derecho opción a la víctima y no la obliga a agotar primero la instancia de la reparación en especie.  En el caso de México, su código Civil Federal dispone en su artículo 1.915 “La reparación del daño debe consistir a elección del ofendido en el restablecimiento de la situación anterior, cuando ello sea posible, o en el pago de daños y perjuicios”, dando también a la víctima la posibilidad de elegir.

[9] Sin perjuicio de lo señalado, alguna doctrina ha señalado que una muestra fehaciente del reconocimiento de acciones en naturaleza y en equivalencia está dado por el régimen de responsabilidad por daño ambiental contenido en la ley Nº 19.300. Para estos efectos revisar a Octavio Pino Reyes y Eduardo Pizarro Torrealba, Responsabilidad Civil Extracontractual por Daño Ambiental, editorial Jurídica Conosur Ltda., año 2000 pág. 101 y siguientes, y a Julio Lavín Valdés., Responsabilidad Civil del Empresario, Cuadernos de Extensión de la Universidad de los Andes, año 1996, págs. 61 y siguientes.

[10] De hecho, en palabras de Barros, el ejercicio de la acción indemnizatoria puede inclusive ser abusivo si por medio de la acción en naturaleza se lograba una mitigación de los perjuicios., op. Cit, pág. 879.  Lo anterior, a mi juicio, tiene particular relevancia tratándose de reparación en naturaleza de daños morales, donde dicha acción puede ser un correctivo efectivo (y además consecuente) con el daño causado, de tal modo que la acción compensatoria sólo se haga parte de lo que realmente le toca cubrir, esto es, el remanente que no pueda ser compensado por medio de la acción en especie. Eso sí, el mismo Barros reconoce que, a la inversa, puede existir un ejercicio abusivo o desproporcionado de la acción en naturaleza. Para estos efectos, ver pie de página siguiente.

[11] Ídem, Barros, op. Cit. pág. 879.

El Centro de Estudios Ius Novum, entidad creada por alumnos de la Escuela de Derecho PUCV en el año 2007, ya se encuentra trabajando en los importantes desafíos que se ha propuesto para este cuarto año de funcionamiento.

Con un renovado equipo, que cuenta con la inclusión de cuatro nuevos miembros a su consejo directivo y la asunción de un nuevo director ejecutivo, Ius Novum aspira a consolidarse como la principal instancia a nivel nacional en que alumnos de pregrado y egresados puedan canalizar sus inquietudes de investigación y debate jurídico.

Los alumnos de pregrado Soledad Pardo, Andrea Osorio e Ignacio Roncagliolo, y el egresado de la Escuela Pedro Pablo Rossi son los nuevos miembros del consejo directivo por el periodo 2010-2011, mientras que el estudiante de cuarto año Diego Hormazábal ha asumido como director ejecutivo del centro de estudios.

“Hemos buscado gente comprometida con la visión de Ius Novum y lo que éste pretende generar en la comunidad estudiantil”, explicó el nuevo director, quien a su vez agradeció la labor realizada por el otrora director, Cristián Bahamonde: “Cristián ha hecho un muy buen trabajo y afortunadamente nos seguirá colaborando en el centro de estudios, ahora como director de Investigación”.

Por otro lado, el consejo directivo ha abierto el plazo de la segunda convocatoria para la publicación del tercer número de la Revista de Estudios Ius Novum, cuya fecha de vencimiento es el martes 1 de junio de 2010. Las obras deben ser enviadas al correo electrónico iusnovum@gmail.com .

A su vez, se ha convocado a concurso público para ocupar los cargos de investigador asociado del Centro de Estudios Ius Novum a los estudiantes de pregrado y egresados tanto de nuestra Escuela como de las restantes casas de estudios del país.

Para más información, se invita a visitar www.iusnovum.com o escribir a iusnovum@gmail.com .

Ademas se adjuntan, como información adicional al concurso publico,  los Estatutos de los Investigadores e Investigadores Asociados contenidos en el Reglamento General del Departamento de Investigación del Centro de Estudios Ius Novum.

Las obras serán recibidas en el correo electronico iusnovum@gmail.com debiendo sujetarse su envio a las normas y requisitos de publicación.