Ingreso de Chile a la OCDE v/s Secreto Bancario
Roberto Burgos Pinto.
Investigador C.E.I.N.
La inminente incorporación de nuestro país a la OCDE depende de la implementación de medidas que adecuen nuestra actual normativa a la de los países miembros de esta organización. Esto implica modificar nuestra actual legislación en materia de secreto bancario y otorgar mayores facultades de fiscalización al Servicio de Impuestos Internos, así nuestro país estará cumpliendo con los estándares que dicha organización a nivel internacional exige.
I. Planteamiento
La inminente incorporación de nuestro país a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)[1] se encuentra supeditada, entre otras consideraciones, a la implementación de una serie de medidas que adecuen nuestra actual normativa a la de los países miembros de esta organización.
En términos muy generales la OCDE es una institución intergubernamental que reúne a los países más industrializados de economía de mercado. En ella los países miembros buscan intercambiar información y armonizar políticas a objeto de maximizar su crecimiento económico y colaborar recíprocamente en su desarrollo, así como extender esta ayuda hacia los países no miembros.
Los proyectos de ley que se tramitan en el Congreso y que dicen relación con esta eventual incorporación versan sobre: información tributaria y secreto bancario; gobiernos corporativos de Codelco y de empresas privadas y responsabilidad de personas naturales en casos de cohecho.
Para esta exposición me interesa destacar el primero de estos temas, es decir, información tributaria y secreto bancario.
Sabemos que nuestra actual normativa en materia de bancos consagra el secreto y la reserva bancaria[2]. Sin embargo, la propia Ley General de Bancos y el Código Tributario posibilitan que para poder investigar ciertos hechos constitutivos de delitos se pueda hacer excepción a éste, ya sea porque así lo decrete la autoridad judicial, o bien en ciertos casos específicos en que el Director Nacional del Servicio de Impuestos Internos[3] así lo disponga.[4]
II. Razones de la necesidad de legislar al respecto.
Se han esgrimido variadas razones, pero podemos encontrar su fundamento en la intención de nuestro país de formar parte del selecto grupo de miembros de la OCDE, así como el objetivo de hacer más eficaz la gestión fiscalizadora tributaria. En efecto, a comienzos de abril pasado esta entidad (la OCDE) publicó una evaluación sobre el cumplimiento de las normas internacionales de fraude y evasión fiscal. Chile fue calificado en “lista gris”, es decir, dentro de los países y centros financieros que, si bien se han comprometido a respetar estas normas, aún no han hecho avances sustanciales para cumplir los estándares de la OCDE. Estos estándares se traducen en contar con medidas que posibiliten, ya no sólo una actuación tendiente a la indagación de delitos, sino que siempre que ello sea necesario como una medida de prevenir la posibilidad de que estos ilícitos se cometan.
Así, para poder cumplir con los estándares internacionales en la materia, y por consiguiente hacer más efectiva la detección de posibles delitos, es que nuestra presidenta Michelle Bachelet envió un proyecto de ley al Congreso Nacional, en cuyo mensaje[5], básicamente podemos identificar los siguientes argumentos:
A. En cuanto a las obligaciones tributarias y su fiscalización.
Los contribuyentes tienen la obligación de cumplir frente al Fisco de acuerdo a su capacidad económica o contributiva. Para esto, se requiere de una actividad fiscalizadora eficiente, y por ello la interacción del SII con los contribuyentes ha de darse en un plano de acceso a la información económica de manera simétrica.
B. Necesidad de contar con un intercambio de información entre las administraciones tributarias de distintos países.
Consiste en que cada vez que un país requiera determinados antecedentes a otro, esto se pueda dar de manera expedita y recíproca. Es en este tópico que las exigencias de la OCDE se hacen especialmente necesarias. Lo anterior constituye una manifestación de la colaboración que ha de darse entre los países a objeto de evitar, investigar y sancionar conductas que puedan escudarse en la existencia de datos ocultos o secretos.
C. Acceso de la Administración Tributaria a la información bancaria de los contribuyentes.
Por lo anterior resulta necesario que el SII pueda acceder a la información bancaria de los contribuyentes, tanto para cumplir con su propio rol fiscalizador, cuanto para proporcionar los antecedentes que entes tributarios extranjeros pudiesen requerirle.
Los postulados anteriores se encuentran en consonancia con las políticas impulsadas por la OCDE a objeto de evitar fraudes fiscales, así como también armonizan con “Las 40 recomendaciones del Grupo de Acción Financiera para el lavado de activos y financiación del terrorismo” (GAFI).
Por lo demás, todos conocemos que las normativas que permiten, en general, restringir el acceso a la información, da lugar para que ciertas personas hagan una mala utilización o desnaturalicen el sentido protector original de la norma (como se concibe el secreto bancario). Estas malas prácticas se traducen, entre otras, en lavado de dinero y sus derivaciones, ya sean trata de blancas, contrabando de armas, etc.
III. Acceso a la información bancaria en sistemas comparados
El mensaje pone énfasis en la circunstancia de que es una tendencia mundial la necesidad de alzar con mayor expedición el secreto bancario, ello en aras de tutelar bienes o intereses de mayor entidad como es el interés social comprometido. Así, por ejemplo:
A. España.
La Agencia Estatal de Administración Tributaria puede solicitar directamente a los bancos y a otras instituciones dedicadas a la actividad financiera, acceso a información bancaria con fines tributarios.
B. México.
El Servicio de Administración Tributaria Mexicana (SAT) puede acceder a través de ciertos mecanismos a la información bancaria.
C. Francia.
La Administración Fiscal Francesa tiene acceso directo a las bases de datos que contienen información relativa a cuentas corrientes, sus movimientos, balances, transferencias de fondo al extranjero y rentas obtenidas por los clientes de las entidades financieras.
D. Italia.
Los funcionarios de la Administración Fiscal pueden acceder a todo tipo de información sobre operaciones bancarias y servicios proporcionados por intermediarios financieros.
E. Nueva Zelanda.
La Administración Fiscal cuenta dentro de sus potestades generales de acceso a la información con la facultad de acceder a información bancaria.
F. Australia.
Si bien la Administración Fiscal Australiana (ATO) no cuenta con una norma especial que faculte a dicha Administración a requerir información bancaria, puede hacer uso de sus potestades generales de acceso a la información y requerimiento de evidencias, donde se entiende incluida la información bancaria.
G. Irlanda.
Es posible que un funcionario solicite información a una entidad financiera sobre un contribuyente determinado, siempre que cuente con una autorización del Director de la Administración Fiscal, a través de una notificación al banco o entidad financiera.
IV. Resumen del proyecto de ley[6]
El proyecto de ley se resume en los siguientes aspectos:
A. Se extiende la facultad de la justicia ordinaria de disponer el examen de cuentas corrientes bancarias a los tribunales tributarios y aduaneros.
B. Se otorga al SII la facultad para requerir a los bancos información sobre operaciones de personas determinadas, incluidas aquellas sujetas a secreto o reserva, en los casos en que ello sea necesario para la aplicación o fiscalización de las leyes tributarias, o para dar cumplimiento a un requerimiento que le formule una administración tributaria extranjera a cuya satisfacción se encuentre obligado en virtud de un convenio internacional o de un compromiso de intercambio de información de aquellos a que se refiere el número 6 de la letra A del artículo 6 del Código Tributario.
C. En cuanto al procedimiento de la Administración Tributaria para acceder a la información, se señala que, sin perjuicio de los casos previstos por la ley en que los bancos entregan información al SII, el procedimiento queda en su etapa jurisdiccional sometido a la competencia especializada de los tribunales tributarios y aduaneros. Mientras, estos procesos serán de competencia del juez civil que ejerza jurisdicción sobre el lugar que el titular de la información tenga su domicilio. Si no estuviere domiciliado en territorio nacional, corresponderá su conocimiento a aquel que ejerza jurisdicción en el lugar que se encuentre el domicilio del banco requerido.
D. Tutelas o salvaguarda para el adecuado empleo de la información. Para esto se regula los fines a los cuales dicha información sea destinada, así como la prohibición de divulgarla a terceros, ello sin perjuicio de las excepciones que la norma establezca. También se contempla la obligación de las autoridades y funcionarios que accedan a la información de mantener sobre ella la más estricta y completa reserva. Por lo demás el SII deberá adoptar todas las medidas relativas a organización interna tendientes a garantizar la reserva y el adecuado uso de la información.
V. Críticas
Los principales cuestionamientos a la iniciativa legislativa consisten en que la intromisión en la privacidad de los particulares por parte de la autoridad tributaria con amplias prerrogativas fiscalizadoras constituye un grave atentado en contra de este derecho de los clientes contribuyentes.
En efecto, se han emitido variadas opiniones disidentes al respecto. Así, Hernán Büchi[7] en una columna de opinión del periódico La Tercera sostuvo que: “En realidad, en Chile los datos bancarios no son secretos. Se deben informar si se cumplen ciertos requisitos y lo ordena un juez. Además, si en su cuenta corriente hay movimientos que el banco estima anómalos, como retirar o depositar en efectivo en “exceso”, ello será informado a la Unidad de Análisis Financiero. La obligación de los bancos es no difundir información que conocen sin que se cumplan ciertas formalidades. Lo mismo ocurre con la información de sus llamadas telefónicas: no son secretas, sino protegidas. Es, en suma, la mínima protección a la privacidad”.
Esta afirmación es cierta, en un comienzo mencioné brevemente que el secreto bancario no es absoluto, es posible que en ciertos casos y cumpliéndose determinados requisitos el juez solicite, o el mismo Directo Nacional del SII pida determinados antecedentes. Desde esa perspectiva la crítica abre con sólidos fundamentos la necesidad de debatir este tema.
El economista en su exposición señala, recordándonos el libro de Orwell “1984″, que: “El dilema es si tendremos un Gran Hermano que todo lo sabe de nosotros, o si nuestros grados de libertad serán enriquecidos gracias a los avances informáticos. Los bancos suizos y sus cuentas reservadas adquirieron vigor con la persecución de judíos en la Alemania nazi. En lo personal, no confío en un Gran Hermano benigno y quisiera mantener mi libertad”.
Una opinión más tajante es la sostenida por el diputado de Renovación Nacional Cristian Monckeberg quien formuló su rechazo al proyecto, así, sostuvo: “Estamos absolutamente convencidos que el proyecto de ley del Gobierno para levantar el secreto bancario es malo y atenta contra la Constitución, que protege la vida privada de las personas”. El parlamentario reafirmando su explícita oposición expresó que esta iniciativa “pretende levantar el secreto bancario cuando al director del SII, dentro de una fiscalización, se le ocurra pedirlo respecto de cualquier persona, lo que es absolutamente invasivo y atenta contra la mínimas normas de privacidad y protección de documentos privados que establece la Constitución”[8].
Otra opinión disidente, al menos en parte, de la iniciativa es la de senadora y presidenta de la Comisión de Hacienda del Senado Evelyn Matthei (partido Unión Demócrata Independiente). Su postura al respecto no se opone a la posibilidad de tener acceso a la información bancaria de los clientes. Pero, criticó la idea de otorgar mayores facultades al ente tributario para cumplir dicha función Aún más, su planteamiento formula una objeción atendiendo a que en definitiva el Director Nacional del SII es una autoridad cuya designación está entregada a la deliberación del gobierno de turno. Por ello, quizás sería bueno adoptar el mecanismo de elección de alta dirección pública a efectos de elegir y designar a la autoridad tributaria[9].
En contra, el propio Director Nacional del SII, Ricardo Escobar, señaló que: “Dado que es un tema sensible, se ha previsto en el proyecto que esto sólo se use cuando el director nacional lo autorice, caso a caso. Los datos que se obtienen de esta información se manejarán en bases de datos internas separadas, que no estarán disponibles a todos los funcionarios del servicio. Estos datos estarán en el nivel más confidencial de todos. Es una herramienta que no debe prestarse para que la privacidad de los datos de las personas esté en riesgo”[10].
[1] Para mayores antecedentes.
http://www.oecd.org/country/0,3377,en_33873108_39418658_1_1_1_1_1,00.html
En adelante OCDE.
[2] “Artículo 154.- Los depósitos y captaciones de cualquiera naturaleza que reciban los bancos están sujetos a secreto bancario y no podrán proporcionarse antecedentes relativos a dichas operaciones sino a su titular o a quien haya sido expresamente autorizado por él o a la persona que lo represente legalmente. El que infringiere la norma anterior será sancionado con la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio.
Las demás operaciones quedan sujetas a reserva y los bancos solamente podrán darlas a conocer a quien demuestre un interés legítimo y siempre que no sea previsible que el conocimiento de los antecedentes pueda ocasionar daño patrimonial al cliente. No obstante, con el objeto de evaluar la situación del banco, éste podrá dar acceso al conocimiento detallado de estas operaciones y sus antecedentes a firmas especializadas, las que quedarán sometidas a la reserva establecida en este inciso y siempre que la Superintendencia las apruebe e inscriba en el registro que abrirá para estos efectos.
En todo caso, los bancos podrán dar a conocer las operaciones señaladas en los incisos anteriores, en términos globales, no personalizados ni parcializados, sólo para fines estadísticos o de información cuando exista un interés público o general comprometido, calificado por la Superintendencia. La justicia ordinaria y la militar, en las causas que estuvieren conociendo, podrán ordenar la remisión de aquellos antecedentes relativos a operaciones específicas que tengan relación directa con el proceso, sobre los depósitos, captaciones u otras operaciones de cualquier naturaleza que hayan efectuado quienes tengan carácter de parte o imputado en esas causas u ordenar su examen, si fuere necesario.
Los fiscales del Ministerio Público, previa autorización del juez de garantía, podrán asimismo examinar o pedir que se les remitan los antecedentes indicados en el inciso anterior, que se relacionen directamente con las investigaciones a su cargo“.
[3] En adelante SII.
[4] “Artículo 61.- Salvo disposición en contrario, los preceptos de este Código, no modifican las normas vigentes sobre secreto profesional, reserva de la cuenta corriente bancaria y demás operaciones a que la ley dé carácter confidencial“.
“Art. 62.- La Justicia Ordinaria podrá ordenar el examen de las cuentas corrientes en el caso de procesos por delitos que digan relación con el cumplimiento de obligaciones tributarias. Asimismo, el Director podrá disponer dicho examen, por resolución fundada, cuando el Servicio se encuentre investigando infracciones a las leyes tributarias sancionadas con pena corporal“.
[5] Boletín número 6477-05. Fecha de ingreso, 29 de Abril de 2009.
http://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=6871&prmBL=6477-05
[6] PROYECTO DE LEY:
“ARTICULO ÚNICO.- Reemplázase el artículo 62 del Código Tributario, contenido en el
artículo primero del Decreto Ley Nº 830, de 1974, por el siguiente:
“Artículo 62.- La Justicia Ordinaria podrá ordenar el examen de información relativa a las operaciones bancarias de personas determinadas, comprendiéndose todas aquellas sometidas a secreto o sujetas a reserva, en el caso de procesos por delitos que digan relación con el cumplimiento de obligaciones tributarias. Igual facultad tendrán los Tribunales Tributarios y Aduaneros cuando conozcan de un proceso sobre infracciones sancionadas con multa y pena privativa de libertad, conforme al artículo 161.
Para la aplicación y fiscalización de las leyes tributarias, así como para dar cumplimiento
a un convenio internacional o a compromisos de intercambio de información a que se refiere el número 6 de la letra A del artículo 6°, el Servicio podrá requerir la información relativa a las operaciones bancarias de personas determinadas, comprendiéndose todas aquellas sometidas a secreto o sujetas a reserva.
Salvo los casos especialmente regulados en otras disposiciones legales, los requerimientos de información bancaria sometida a secreto o reserva que formule el Servicio, se sujetarán al siguiente procedimiento:
1°.- El Servicio notificará al banco, requiriéndole para que entregue la información dentro del plazo que ahí se fije, el que no podrá ser inferior a cuarenta y cinco días contados desde la fecha de la notificación respectiva. El requerimiento deberá cumplir, a lo menos, con los siguientes requisitos:
i) Contener la individualización del titular de la o las cuentas a que se refiere la información bancaria que se solicita;
ii) Señalar la designación de los períodos comprendidos en la solicitud, y
iii) Contener la referencia a si la información se solicita para los fines propios del Servicio, o para dar cumplimiento a un requerimiento efectuado por una autoridad tributaria extranjera.
2°.- Dentro de los cinco días siguientes de notificado, el banco deberá comunicar de la existencia de la solicitud del Servicio y su alcance al titular de la información requerida. La comunicación deberá efectuarse por carta certificada enviada al domicilio que tenga registrado en el banco o bien por correo electrónico, cuando así estuviera convenido o autorizado.
Toda cuestión que se suscite entre el banco y el titular de la información requerida relativa a las deficiencias en la referida comunicación, o incluso a la falta de la misma, no afectarán el transcurso del plazo a que se refiere el numeral precedente.
3°.- Si no se formula oposición por parte del titular, o éste hubiese autorizado al banco a entregar información al Servicio, el banco deberá dar cumplimiento sin más trámite al requerimiento, dentro del plazo conferido.
4°.- Si el titular de la información requerida comunica su oposición al banco por escrito, dentro del plazo de diez días, el que empezará a computarse tres días después del envío de la carta certificada o del correo electrónico a que se refiere el numeral 2°, el banco no estará obligado a dar cumplimiento al requerimiento, a menos que el Servicio le notifique la resolución judicial que así lo autorice.
Será competente para conocer de la solicitud de autorización judicial para acceder a la información por parte del Servicio, el Tribunal Tributario y Aduanero correspondiente al domicilio del titular de la información, o bien, el que corresponda al domicilio del banco requerido, si aquel estuviere domiciliado en el extranjero. La solicitud deberá ser presentada conjuntamente con los antecedentes que la sustenten.
5°.- El Juez Tributario y Aduanero resolverá la solicitud de autorización con citación del titular de la información, el cual tendrá el plazo de quince días para oponerse. En contra de la sentencia que se pronuncie sobre la solicitud procederá el recurso de apelación, el que deberá interponerse en el plazo de cinco días contados desde su notificación, y se concederá en ambos efectos. La apelación será tramitada en forma preferente en la Corte de Apelaciones competente. En contra de la resolución de la Corte, no procederá recurso alguno. El expediente se tramitará en forma secreta en todas las instancias del juicio.
6°.- Acogida la solicitud del Servicio por sentencia firme, el Servicio notificará al banco acompañando copia autorizada de la resolución del tribunal y otorgará un plazo de diez días para la entrega de la información solicitada.
7°.- El retardo u omisión total o parcial en la entrega de la información por parte del banco, será sancionado de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del número 1 del artículo 97.
La información bancaria obtenida por el Servicio tendrá el carácter de reservada y sólo podrá ser utilizada para la efectiva aplicación de los tributos o para la aplicación de las sanciones que procedan, sin que pueda ser cedida o comunicada a terceros, salvo que la cesión tenga por objeto:
i) La colaboración con los órganos jurisdiccionales y el Ministerio Público en la investigación o persecución de delitos.
ii) El intercambio de información con otras Administraciones Tributarias para la efectiva aplicación de los tributos en el ámbito de sus competencias y bajo las mismas condiciones de reserva aplicables al Servicio.
iii) El intercambio de información con las autoridades competentes de los Estados Contratantes en conformidad a lo pactado en los Convenios vigentes para evitar la doble imposición, suscritos por Chile.
El Servicio adoptará las medidas de organización interna necesarias para garantizar la reserva de la información obtenida y controlar su uso adecuado. Las autoridades o funcionarios que tomen conocimiento de la información estarán obligados a la más estricta y completa reserva respecto de ella, salvo en los casos autorizados previamente.”.
“ARTÍCULO TRANSITORIO.- Para los efectos de lo dispuesto en el numeral 4°.- y siguientes del inciso segundo del artículo 62 del Código Tributario, si a la fecha de notificarse el requerimiento a que se refiere el numeral 1°.- de dicha disposición, no se encontrare instalado el competente Tribunal Tributario y Aduanero, conocerá de la solicitud de autorización judicial a que se refiere el numeral 4°.- de dicha disposición, el juez civil que ejerza jurisdicción sobre el domicilio del titular de la información requerida o, en caso de que éste se encuentre domiciliado en el extranjero, el juez civil que ejerza jurisdicción sobre el domicilio del banco requerido“.
[7] La Tercera. Domingo 28 de Junio de 2009. Columna de opinión, ideas y debates. “Secreto bancario v/s vida privada”, p. 4.
[8] http://www.cristianmonckeberg.cl/wordpress/2009/06/25/cristian-monckeberg-critica-proyecto-del-gobierno-que-busca-levantar-secreto-bancario/
[9] El Mercurio, Viernes 26 de Junio de 2009. Economía y Negocios.
http://www.economiaynegocios.cl/noticias/noticias.asp?id=64673
[10] El Mercurio, Jueves 25 de Junio de 2009. Economía y Negocios.
http://www.economiaynegocios.cl/noticias/noticias.asp?id=64585
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