LA TEORÍA FUNCIONAL DE LOEWENSTEIN EN LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE CONSTITUCIONALIDAD
Por Benjamin Franzani García
Investigador Asociado CEIN
Universidad de los Andes.
Introducción: la superación de la teoría de división de poderes
“Es difícil desalojar un esquema mental que está profundamente enraizado, y el dogma de la separación de poderes es el más sagrado de la teoría y práctica constitucional. El iconoclasta no puede sentirse satisfecho con sólo remover de su pedestal al ídolo de la triple separación del orden del dominio en los ‘poderes’ legislativo, ejecutivo y judicial; en su lugar está obligado a colocar otro análisis de la dinámica del poder más de acuerdo con la sociedad pluralista de masas de nuestro siglo. A continuación, se expone una nueva división tripartita: la decisión política conformadora o fundamental (policy determination) la ejecución de la decisión (policy execution) y el control político (policy control).”[1] Así comienza Loewenstein a explicar su teoría de la dinámica del poder, luego de haber hecho una breve síntesis en los capítulos precedentes sobre la evolución histórica de la teoría política hasta llegar a lo que el llama el “dogma” de la separación de poderes.
Esta no fue la primera vez, en la doctrina constitucional, que se formuló aquella dura crítica a la teoría de la separación de poderes. Como apunta el mismo autor, en una nota al pié de la misma página, ya Frank J. Goodnow y Léon Duguit habían notado la deficiencia que presentaba esta visión en la actualidad. Y tampoco fue la última vez que se escuchó: las voces que anuncian el anacronismo de la separación de poderes han llegado hasta nuestros días, así, Pereira-Menaut, en su Teoría Constitucional: “Como decía Loewenstein hace ya cerca de medio siglo, la separación de poderes, tan firmemente enraizada en el corazón del constitucionalismo clásico, está completamente sobrepasada por la actual dinámica política, y ello incluso en regímenes constitucionales”[2].
Frente a la clásica separación de poderes, Loewenstein postula, como veíamos, una nueva visión tripartita de la dinámica del poder, que a nuestro entender configura una teoría mucho más cercana a la realidad de las cosas que la de división de poderes. Para mayor facilidad, nos referiremos a esta teoría como la teoría funcional del poder, en contraposición a la teoría clásica de la división.
Esquema de nuestra exposición
Para abordar el tema de nuestro trabajo, comenzaremos por exponer brevemente la teoría funcional, contraponiéndola a la teoría de la división, tratando de esbozar los posibles beneficios que se siguen de utilizar la una sobre la otra, pues de nada sirve la discusión teórica si, en la práctica, ambas teorías dan idénticas soluciones al problema del poder.
De este análisis esperamos obtener una visión nueva que nos permita resolver con más facilidad los conflictos de poder que se suscitan ante el TC, que nos permitan sacar conclusiones que enriquezcan a la doctrina y entreguen parámetros más eficaces para entender y resolver los problemas del poder.
La teoría funcional y la separación de poderes
Tanto la teoría funcional como la de división de poderes parten de un mismo supuesto teórico, de raigambre liberal y que es, al fin y al cabo, aquél que dio vida al constitucionalismo: el poder debe controlarse de manera racional, de modo que se ejerza respetando los derechos de los gobernados. Pero si la división tripartita explica la organización estatal de un modo estático, mecanicista, dividiendo al Estado en tres poderes independientes entre sí que se limitan unos a otros en sus funciones, la teoría funcional concibe, en cambio, la realidad política como un proceso dinámico, en el que no participan propiamente poderes perfectamente diferenciados entre sí, sino detentadores del poder, que ejercen en cada momento funciones diversas.
Esta teoría se estructura alrededor de lo que su autor llamaba la decisiones políticas fundamentales (en adelante DPF), que son aquellas “resoluciones de la sociedad que son decisivas y determinantes, en el presente y frecuentemente en el futuro, para la conformación de dicha comunidad”[3]. Como es lógico, la más importante de estas decisiones es la que toma el poder constituyente, estructurando la entera sociedad en alguna de las formas de gobierno; pero también son DPFs otras de menor alcance, más usuales de lo que parece. En definitiva, Loewenstein afirma que “se tendrán que tomar decisiones políticas fundamentales cuando se haga necesaria una solución ante el enfrentamiento de diferentes intereses e ideologías. En la mayor parte de las decisiones conformadoras las circunstancias obligan a un compromiso”.[4]
Si bien la idea que tiene Loewenstein de las DPFs es que éstas se dan en contadas ocasiones (mientras más acuerdo sobre lo fundamental haya en una sociedad menos aparecerán), siendo mucho más frecuente que el ejercicio del poder se halle en la segunda etapa, la de ejecución de las DPFs, la razón que tenía Loewenstein para distinguir de este modo es que lo que él buscaba era elaborar una clasificación de las Constituciones. Sin embargo, creemos que es útil aplicar su visión del proceso del poder a las demás decisiones políticas que, si bien no siempre significan un cambio radical y fundamental, en la estructura de una sociedad, si pueden ir profundizando o alejándose de la DPF originaria en un proceso que es más que la mera etapa de ejecución. Aplicando el esquema de Loewenstein a las decisiones políticas (DP), tendremos una imagen clara de lo que sucede en el día a día del ejercicio del poder y no sólo en la determinación fundamental de una sociedad.
Comenzaremos con una breve exposición de la teoría funcional.
La teoría funcional divide el proceso del poder en tres fases: la toma de la DPF, la ejecución de la DPF y el control de la DPF. De ellas, el gozne sobre el que gira todo el proceso es el control, que puede ser de dos especies: intraorgánico o interorgánico. Para la dinámica del poder, éste último es el más interesante.
En la primera fase, la toma de la decisión política, suelen participar el gobierno y el parlamento, según las atribuciones que les ha asignado la Constitución. En general, dado que las decisiones tendrán forma de una ley o de una reforma constitucional, ya sea que éstas se propugnen por iniciativa del Presidente o de algún parlamentario, será necesario el consentimiento de ambos órganos para que se tome la decisión: la Constitución los obliga a cooperar. En su caso, además, si se trata de una reforma constitucional, bajo ciertas circunstancias será necesario el consentimiento de la ciudadanía para que se tome la decisión.
La segunda fase es la ejecución de la decisión política tomada, lo cual se puede verificar de distintos modos. Por ejemplo, puede hacerse a través de leyes que materialicen esa decisión, las que no serán leyes de contenido político, sino más bien técnico-utilitario, como bien apunta Loewenstein[5], que simplemente aplicarán la decisión fundamental ya tomada por la Constitución o una ley anterior. Sin embargo, en nuestros días, el principal ejecutor de las decisiones políticas es, claramente, la Administración, a través de decretos y reglamentos. Por último, también cabe poner aquí la labor que realizan los tribunales de justicia cuando aplican la decisión política fundamental al caso concreto. En efecto, en sus sentencias, los tribunales lo que hacen es aplicar las leyes, darles ejecución aquí y ahora. En palabras del autor en estudio: “la función judicial es fundamentalmente ejecución de la decisión política fundamental tomada anteriormente y que se presenta en forma legal”[6], aunque, a nuestro juicio, no es ésta la única función de los jueces, que serían de este modo simplemente “la boca de la ley”, sino que pueden cumplir en ciertos casos una función controladora, aunque distinta de la que ejercen los otros detentadores, por ser ésta más bien jurisdiccional y no política, según se verá.
La tercera y última fase es la más importante, a través de la cual tiene vida el proceso del poder y se interrelacionan las otras dos: el control es el gozne de la teoría funcional. Loewenstein habla siempre del control “político” pero no hay que entender con esto la política contingente. El control al que se refiere es político por recaer sobre los detentadores del poder, y más específicamente, sobre una decisión que es ante todo política y no jurídica; sin embargo, los parámetros de este control, la vara con la que se mide, es jurídica, pues no es más que la vigencia del Estado de Derecho, materializado en el respeto del principio de juridicidad.
Debemos distinguirlo aquí, según anticipábamos, del control jurisdiccional que hacen los tribunales de justicia cuando se litiga contra el Estado. Este es también un control, que limita el poder, pero que apunta más bien a afirmar el derecho del particular frente a la actuación de la Administración, no a controlar en general la decisión política fundamental, ya sea en su toma o en su ejecución, sino a impugnar la ejecución concreta que se le ha dado, trayendo consigo algún perjuicio para el afectado, pero que no necesariamente significa que la decisión fue tomada o ejecutada, en abstracto, defectuosamente. Este tipo de control no toma, pues, parte en el proceso político de la decisión fundamental, aunque apunta, igual que las demás formas de control, al mismo objetivo, que es también el objetivo del Derecho Constitucional: limitar el poder del Estado para asegurar los derechos fundamentales. La distinción es importante porque, en nuestro sistema, uno de los órganos que ejerce en esencia el control político, el Tribunal Constitucional, goza también de ciertas facultades de control jurisdiccional como es el recurso para declarar la inaplicabilidad de las leyes, lo cual se entiende porque esta facultad correspondía en un principio a la Corte Suprema. Sin embargo, cuando la declaración de inaplicabilidad se convierte en declaración de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional ejerce control político sobre la toma de la decisión política fundamental, pues lo que viene a decir no es que esa ley es inaplicable en algún caso concreto, sino simplemente que es ilegitima por contravenir el principio de juridicidad, es decir, o se trata de una DPF que no fue tomada legítimamente por los órganos que podían hacerlo y en el modo en que se les permite hacerlo (es decir, sometidos al principio de juridicidad), o bien, se trataba de una DP que no se adecuaba a la DPF tomada por la sociedad; y por lo tanto la deroga.
Después de esta breve digresión, volvemos al tema del control político. Éste puede ser intraorgánico o interorgánico, según se da dentro del mismo órgano o entre distintos órganos, respectivamente. Para lo que es el proceso del poder, nos interesa más el control interorgánico.
Loewenstein distinguía entre el control por distribución del poder, que se podría homologar a lo que entendemos por la separación de poderes, y el control autónomo. El control por distribución, es aquel que se da porque distintos detentadores están puestos a un mismo nivel compartiendo funciones, viéndose obligados a cooperar y de ese modo controlarse mutuamente. Este control se daría necesariamente en todo proceso político con un mínimo de constitucionalismo de separación de funciones. Sin embargo, distribución no es lo mismo que control: es tan sólo una técnica de él. También existiría un control de tipo autónomo o discrecional que ejercería eventualmente un detentador del poder sobre el otro, como por ejemplo el voto de no confianza del parlamento al Primer Ministro en Inglaterra.
Cuando Loewenstein desarrolló su teoría no se había aún masificado la existencia de instituciones autónomas, creadas específicamente para ejercer este último tipo de control, cuales son el Tribunal Constitucional y la Contraloría. Debido al enorme poder que tiene el primero, no actúa discrecionalmente como tendería a pensar nuestro autor, sino a requerimiento de parte. Pero más allá de eso, lo que interesa es que esto nos pone en una nueva distinción: la que diferencia entre órganos contralores accidentales y órganos contralores en esencia.
Los órganos contralores accidentales son aquellos órganos de control interorgánico que, si bien fueron creados para ejercer una función específica, son detentadores del poder por hallarse en la misma posición que los demás detentadores, y debiendo concurrir a la toma de las decisiones, se controlan mutuamente obligados a cooperar. Es pues, un control accidental. Por otro lado, los contralores esenciales son órganos autónomos creados específicamente para ejercer el control sobre los detentadores del poder. A estos, Loewenstein no los conocía, pero, si consideramos que el control es el fin de toda Constitución y que el ejercicio del poder constitucional gira en torno a éste, entenderemos la importancia de estas instituciones.
Bajo la actual Constitución, podemos señalar, principalmente, dos órganos de este tipo: el Tribunal Constitucional (TC) y la Contraloría General de la República (CGR). El TC ejerce un control sobre la toma de la DPF. Lo que hace es revisar su legitimidad, su adecuación al principio de juridicidad, lo que significa garantizar el sometimiento de las decisiones del Estado al Estado de Derecho. Cuando se trate de una simple DP, lo que revisará es la adecuación de ésta a la DPF correspondiente, aplicando, nuevamente, el mismo principio (pues, si sucediera que una DP no está en consonancia con la DPF, lo que ocurrirá de ordinario es que quienes concurrieron a la toma de esa decisión hayan actuado fuera de su competencia, a no ser que previamente la DPF se hubiere modificado: el Congreso no puede, por ejemplo, dictar una ley en que se reconozcan privilegios para cierta clase social, pues atenta contra la DPF que nos hace un Estado Republicano y no Monárquico. Previamente habría que modificar esa DPF, transformando el sistema de gobierno chileno).
La Contraloría por su parte, lo que hace es ejercer el control sobre la ejecución de la DPF, asegurándose que el modo en que se ejecuta se adecue a la DPF tomada. No revisa la competencia o investidura de quienes ejecutan el acto, sino que se haya ejecutado con el procedimiento requerido por el principio de juridicidad. Lo mismo puede decirse respecto del control de la ejecución de las DPs: si éstas están conformes a la DPF, la CGR revisará el procedimiento utilizado. La idea es que no se viole con las obras lo que se ha declarado de palabra.
Estas funciones, teóricamente separadas en dos organismos distintos, del control de la toma y del control de la ejecución se mezclan en nuestro ordenamiento en un único caso (que se produce por razones históricas: ni el constituyente ni los reformadores del 2005 tenían en mente la teoría funcional y aunque hubieran tenido conocimiento de Loewenstein éste no desarrolló el tema del control por esencia, por lo que no tenían cómo hacer esta distinción)[7]: el control de los Decretos Supremos. Aquí, tanto el TC como la CGR ejercen ambos controles, siendo la CGR una suerte de primera instancia: al impugnar por inconstitucionalidad un decreto en la toma de razón (conforme al art 99 de la Constitución), controla la toma de la DP o de la DPF que se encuentra en éste, pudiendo decidirse la cuestión ante el TC si el PR insiste, que realizará también un control de la toma. En cambio, cuando la CGR ha tomado razón de un Decreto Supremo que ejecuta torcidamente la DP o DPF, pueden requerir cualquiera de las Cámaras o una cuarta parte de una de ellas ante el TC (art 93 nº 16 de la Carta Fundamental), que esta vez controlará la ejecución y no la toma.
Hasta aquí la explicación de la teoría funcional. Como se ve, dentro de esta teoría, la división de poderes no es más que una técnica de control, por distribución de poderes, a la que hemos llamado control interorgánico accidental. Es tan sólo una pequeña parte de lo que sucede en el ejercicio del poder, quizá la más vistosa, pero no la fundamental. Esta es la razón de que la teoría de la separación no se corresponda ya con nuestra realidad política: ésta simplemente la sobrepasa. Sus moldes rígidos, de absoluta separación, no servirían para explicar todo el entramado de interrelaciones que juegan en el momento en que los detentadores del poder lo ejercen. Una muestra de esta rigidez es el hecho de monopolizar el poder tan sólo en tres organismos estatales (los tradicionales poderes del Estado) separándolos absolutamente entre sí, mientras que Loewenstein se cuida de no utilizar la expresión “poderes” del Estado y prefiere la de “detentadores” del poder, distinguiendo entre los detentadores institucionalizados o legítimos (ejecutivo, legislativo y judicial) y los no institucionalizados o invisibles, entre los que se encuentra el electorado y la opinión pública, entre otros, tan influyentes en nuestro siglo. Y frente a la absoluta división de la teoría clásica, nuestro autor postula una interrelación, una cooperación de funciones.
En efecto, a cada una de las fases de la evolución de la decisión política fundamental concurren en distinta forma los detentadores del poder, según las funciones que el ordenamiento jurídico les atribuya en cada caso, pudiendo siempre suscitarse algún mecanismo de control, ya sea meramente por distribución de funciones (v.gr. la función colegisladora del Congreso y del Ejecutivo), o por un control discrecional autónomo (v.gr. la acusación constitucional), o por requerirse la intervención de algún organismo externo de control (v. gr. el control previo del TC sobre los proyectos de ley orgánica constitucional). No hay que perder de vista que no se trata de un esfuerzo contralor sólo por el mero afán de controlar, sino que, racionalizando así el ejercicio del poder, se respetan los derechos fundamentales de las personas. Aunque la división de poderes apunta a lo mismo, es incapaz de explicar todo lo que sucede. Es más, siendo estrictos, esta teoría no aceptaría esta colaboración entre los poderes, que concurren juntos a la toma, a la ejecución y al control de la DPF. Bajo la división de poderes ni siquiera podríamos sostener el rol de “colegislador” de nuestro Ejecutivo ¿por qué seguir sosteniendo una teoría que nosotros mismos, constantemente, violamos?
De este modo, creemos que, si bien la teoría de la separación de poderes es útil, es superada ampliamente por la realidad y su visión mecanicista y estática no logra explicar a cabalidad el proceso del poder. Es ésta subsumida por la teoría funcional, que pareciera explicar mejor la realidad, por su flexibilidad y dinamismo. Pero, esta explicación ¿aporta, finalmente, algo? ¿Qué agrega en la práctica a lo que ya conocíamos? ¿Ayuda a resolver mejor los casos de conflicto? Creemos que sí: la teoría funcional está en consonancia con lo que es esencial a la Constitución: el control del poder por medio del Derecho: la Constitución es “limitación del poder, llevada a cabo por medio del Derecho y afirmando una esfera de derechos y libertades a favor de los ciudadanos”[8] define Pereira Menaut. El control que ejercen los órganos bajo esta teoría se circunscribe a la aplicación del principio de juridicidad, establecido en nuestra Constitución en el artículo 7° (no por nada circunscrito en el capítulo de Bases de la Institucionalidad) y permitirá saltarse discusiones de forma que más de una vez han llevado a rechazar requerimientos simplemente por la denominación de un determinado acto, sin entrar a dilucidar si su naturaleza calza con la de esa denominación. La teoría funcional propugna el principio de realidad en el control, evitando lo que muchas veces sucede: que, bajo pretextos formales y aduciendo la separación absoluta de los poderes, los organismos de control se ven privados de ejercer su labor fundamental. Nos parece que, de adoptarse la teoría funcional, se resolverían mejor muchas cuestiones de constitucionalidad, entendiendo que la cuestión de “constitucionalidad” no se define necesariamente por la denominación del acto impugnado, sino más bien atendiendo a su adecuación a la DPF.
Así, la teoría funcional sirve para resolver los casos concretos en que, bajo el pretexto de que la norma impugnada es de rango simplemente legal, se excluye a los controladores de tomar parte y revisar esa DPF. Si entendemos que la CPR tiene por finalidad el control del poder –salvaguardando los derechos fundamentales- mediante el Estado de Derecho, la principal herramienta en que se concreta aquel control es el principio de juridicidad. La constitucionalidad de las normas recae por tanto en la adecuación de ellas a este principio, siendo el TC quien controla que la toma de la DPF se haga conforme a él y la CGR de su ejecución (con la excepción, en nuestro ordenamiento, de los Decretos Supremos, que como vimos, son controlados conjuntamente en ambas fases del proceso del poder por ambos órganos). Esto permite saltarnos el nominalismo que induce a declararse incompetente para juzgar de asuntos por disfrazarlos con otro nombre, obligando al TC a juzgar y evitando los subterfugios del Estado para evadir el control, lo que redunda en bien de las personas.
Ahora, no sirve proponer una teoría sin indicar la manera que se tiene de concretarla. Para ello, nosotros proponemos, como se ha venido diciendo, utilizar el principio de juridicidad consagrado en el artículo séptimo de nuestra Carta Fundamental. Es éste, finalmente el garante del Estado de Derecho, y debe, por tanto, ser utilizado como herramienta para los órganos llamados a su defensa. La Constitución es un principio de legitimidad, que se concreta en este principio. Con él, se limita el poder del Estado y se garantiza el respeto de los derechos fundamentales. De más está hacer notar que la vigencia universal de este principio sobre todos los órganos del Estado, más allá que la sola Administración, se fundamenta en el artículo que le antecede: la Soberanía Constitucional.
Un análisis del artículo 7º nos muestra que el principio de juridicidad tiene tres elementos, que son los que deberán ser controlados en las actuaciones del Estado: Investidura Regular, Competencia y Procedimientos. De éstos, el más importante es la Competencia, que no debe entenderse sólo como la norma específica que se la otorga a un determinado órgano, sino que debe entenderse ésta como el entero marco jurídico constitucional que limita su actuación: deberá, al tratarse este asunto, analizarse tanto la DP específica como la DPF y, entre las aplicables, lugar de preeminencia tendrá aquella que nuestra Carta Magna ha tomado en su artículo 1º “el Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común (…) con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”.
Bibliografía
● LOEWENSTEIN, KARL, Teoría de la Constitución, Editorial Ariel, 2ª ed, Barcelona, 1976
● PEREIRA MENAUT, ANTONIO-CARLOS, Teoría Constitucional, LexisNexis, 2ª ed, Santiago de Chile, 2006
[1] LOEWENSTEIN, KARL, Teoría de la Constitución, Editorial Ariel, 2ª ed, Barcelona, 1976, p. 62
[2] PEREIRA MENAUT, ANTONIO-CARLOS, Teoría Constitucional, LexisNexis, 2ª ed, Santiago de Chile, 2006, p101
[3]LOEWENSTEIN, KARL, op cit, p. 63
[4] LOEWENSTEIN, KARL, op cit, p. 63
[5] Cfr Ídem, p. 66
[6] Ídem, p. 67
[7] vid supra, pp. 6 y 8.
[8] PEREIRA MENAUT, ANTONIO-CARLOS, op. cit., §3, p.5
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