Non bis in idem
Por Fabián Jacquin Stallocca
Investigador Asociado C.E.I.N
Como primer punto, estimamos necesario aclarar que estas líneas no tratan el tema de la doble desvaloración de la conducta del sujeto para determinar el castigo aplicable, como es usado generalmente en derecho penal. Aclarada, pues, la posible confusión generada por nuestro uso malintencionado de la expresión, pasemos a explicarnos con más detalle.
Con orgullo se anunció recientemente en la prensa la aprobación en la Cámara de Diputados un proyecto de ley cuyo objeto consistía en sancionar las prácticas de “grooming”. Debe ser informado en este punto el lector que, en realidad, existen tres proyectos de ley cuyo objeto es sancionar estas prácticas (los que en orden cronológico serían, por número de boletín, el 5573-07 de diciembre, el 5751-07 del 5 marzo y el 5837-07 ingresado el 30 de abril, de este año los dos últimos y del anterior el primero). Comparten en común una preocupación por las posibilidades que ha abierto la “nueva tecnología” (si es que podemos seguir llamando de esa manera a los medios de telecomunicación), el acoso que a través de estas sufren menores de edad y el deber del Estado de proteger los derechos del niño (niño, niña y adolescente si se quiere insistir en la lastimosa desagregación del lenguaje, tan en boga hoy). Comparten también una especial preocupación por el castigo de las conductas en las que un individuo, sea proveyendo información falsa respecto de su edad o género, sea coaccionando al menor, obtiene de parte de éste imágenes de connotación sexual (el primero de los proyectos mencionados llega al punto de castigar la obtención de información o imágenes, sin importar si carecen de significado sexual). En los dos últimos, a diferencia del primero, se intenta nuevamente sancionar la pseudopornografía infantil, es decir, aquella donde se haya utilizado imágenes alteradas de un menor o su voz, e incluso “sus representaciones”. Decimos nuevamente porque con ocasión de la “Ley de pedofilia” también se contemplaba originalmente la sanción de estas conductas, lo que en su momento afortunadamente se descartó. Por supuesto, estos proyectos han ampliado de seis meses a un año el período en el que las compañías de telecomunicaciones mantienen información acerca de las actividades en internet de sus abonados, además creando un sistema de registro de la identidad de los visitantes a servicios de acceso a internet. Por supuesto que las técnicas empleadas para estas modificaciones varían en los tres proyectos, siendo del caso destacar el empleo del ya tantas veces denostado por impreciso vocablo “seducir”.
Lo que no acabamos de comprender, posiblemente por nuestra propia falta, es la necesidad de tipificar por separado estas conductas. Lo que es hoy un delito de amenaza condicional de mal constitutivo de delito en concurso real con un delito de abuso sexual pasará a ser una forma constitutiva de este último. Si la dificultad consistía en la fórmula “determinare a una persona menor de catorce años a realizar acciones de significación sexual delante suyo o de otro” utilizada por el artículo 366 quáter, entendiendo los legisladores que la expresión excluía las realizadas a distancia a través de un medio de telecomunicación (lo que, en realidad, no podemos compartir) bien bastaba una modificación en este término, completando de ese modo los posibles “vacíos” (si es que es propio hablar de vacíos en materia penal).
No podemos evitar protestar ante la excesiva protección que supone castigar a quienes engañan a menores, sin realizar ninguna distinción. Claramente algunos de ellos, especialmente aquellos que se encuentran bajo el límite de edad en el que pueden consentir para la realización del acceso carnal, deben soportar las consecuencias de su actuar imprudente, en lo que se refiere a la comprobación de la efectividad de las afirmaciones realizadas por quienes les solicitan información o imágenes. Esto, por lo demás, busca ser consistente con la realidad, donde el adelantamiento de la maduración sexual y el deseo de exhibición que muchos menores satisfacen a través de internet se levantan como hechos indiscutibles.
Finalmente, no queremos dejar de denunciar las imprecisas bases sobre las cuales se ha argumentado a la hora de justificar estos proyectos. A modo de ejemplo de las escasas reflexiones sobre lo que es lícito penar cito: “hay otros casos de pornografía infantil que no son sancionados por nuestra legislación, por no utilizar menores en su desarrollo, pero que son perjudiciales. Se trata de ilustraciones en las cuales se representa a menores de edad en diferentes actividades sexuales, ya sea en tres o dos dimensiones. La venta de este material no está sancionada por considerarse que no hay menores perjudicados directamente. Sin embargo, ello si constituye una alteración a la moralidad pública”. Dejaremos para un análisis personal del lector la constatación de que, nuevamente, la ley discurre sobre la idea de un pedófilo abusador y olvida la posibilidad de que estas conductas sean cometidas, entre otros, por los mismos menores.
En este momento renunciamos a concretar nuestras intenciones al titular este texto. Quizá quisimos repudiar un nuevo intento por sancionar conductas que en su momento se estimaron, por razones técnicas y éticas, como no merecedoras de sanción penal. Es posible también que estemos tratando de apuntar a la manera en que la sociedad reafirma sus convicciones, levantando con cierta periodicidad, pero a su vez con desagradable mecanicidad, voces en contra de los que nos parece reprobable (y así, proyecto tras proyecto sobre la misma materia reafirmando nuestra identidad social, a la par que aumentamos la falta de prolijidad en las leyes penales). Pudimos también haber intentado hacer alusión con este non bis in idem a la idea de que no se debe, nuevamente y como siempre, usar la ley penal para una irracional caza de brujas, con escasos efectos prácticos, pero interesantes réditos mediáticos. Otra alternativa es que nos presentemos adversos a estas técnicas legislativas, solapamiento innecesario de desvaloraciones, que a la larga termina dejando una sensación de vulneración de garantías, tal como el bis in idem y un sinnúmero de problemas en la inteligencia de las leyes. Usted, lector, escoja.
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