COMENTARIO SOBRE EL ÚLTIMO PROYECTO MODIFICATORIO DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL: “RELATIVO A LAS FACULTADES DE CARABINEROS DE CHILE Y DE LA POLICÍA DE INVESTIGACIONES PARA PRACTICAR, SIN ORDEN PREVIA, LAS PRIMERAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN DE UN DELITO”.
Por Gabriela Varas Ortiz
Investigadora CEIN
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso.
Resumen: El 7 de Julio del presente año se presentó a tramitación un proyecto de ley que pretende otorgar mayor autonomía a las policías en la investigación de los delitos, específicamente en la realización de las primeras diligencias, en aras de lograr una mayor eficacia en la persecución de los mismos y en la consecuencial atribución de responsabilidad penal. Todo ello, como reacción a las críticas formuladas en contra de la legislación actual, en lo concerniente al permanente control ejercido por el Ministerio Público sobre las actuaciones practicadas por la policía, el cual estaría entorpeciendo la labor policial y afectando en consecuencia la investigación de los delitos. El presente comentario tiene por objeto dar cuenta en forma general de las diversas consecuencias que una modificación de tales magnitudes podría conllevar en el actual proceso penal.
“Podemos tener un proceso penal perfecto, pero será siempre poca cosa si el monopolio judicial del uso de la fuerza contra los ciudadanos no es absoluto y si existe una fuerza pública que actúa sin limitaciones” – Luigi Ferrajoli[1].
Uno de los temas jurídicos más recurrentes en la contingencia social actual es el denominado problema de la delincuencia. Día a día observamos cómo los medios de comunicación masivos recurren a una prensa sensacionalista basada casi en su totalidad en la criminología, al mismo tiempo que los diversos agentes políticos formulan constantemente sus críticas y posibles soluciones al sistema procesal penal.
Es así como en la actualidad podemos encontrar la considerable cantidad de alrededor de 100 proyectos de ley en tramitación relacionados con el área del derecho penal y derecho procesal penal, de los cuales un 90% de ellos implica un agravamiento del tratamiento penal de determinadas conductas, así como medidas tendientes a lograr una mayor eficacia en la investigación y persecución de los delitos[2].
Enmarcado en esta gran actividad en torno a la materia, recientemente, con fecha 7 de Julio del presente año, se inició la tramitación en nuestro parlamento por moción parlamentaria de un proyecto de ley cuyo objetivo consistiría en permitir a las policías (en general, Carabineros de Chile y Policía de Investigaciones) realizar las primeras diligencias de investigación de un delito, sin mediar orden previa del Ministerio Público.
Desde una perspectiva político criminal, el problema de fondo y a la base de la gran mayoría de estas medidas, está constituido por el enfrentamiento de dos intereses en pugna. Por un lado, nos encontramos con el objetivo de la eficiencia y eficacia en la investigación de los delitos, así como la efectiva imposición de una sanción a quien se haya determinado como autor o partícipe de los mismos. Y por otro lado, nos encontramos con los requerimientos propios de un Estado de Derecho, en el cual el proceso penal, en todas sus fases, debe desarrollarse con pleno respeto de todas las garantías y derechos fundamentales de los individuos.
En este orden de ideas, el proyecto de ley en comento tiene por principal cometido la eficiencia en la imposición de sanciones a los responsables por la comisión de delitos, objetivo que se pretende lograr otorgando mayores facultades a las policías, correspondientes a los órganos encargados de ejecutar las diligencias investigativas durante la fase preliminar del proceso penal. En este sentido, la moción presentada por los parlamentarios expresa “Para cambiar esta realidad [refiriéndose a la impunidad de los delitos] es necesario elevar el nivel de éxito de las investigaciones de los delitos, lo que requiere distintas medidas que apunten a mejorar la gestión del Ministerio Publico y de las Policías”[3].
Por lo tanto, y atendiendo a lo todo lo anteriormente expresado, a efectos de determinar la conveniencia o no de aprobar dicha modificación al Código Procesal Penal, en relación con las atribuciones autónomas de las policías, es preciso discurrir sobre la capacidad de la misma para lograr el objetivo pretendido, así como su compatibilidad con el respeto de todas las garantías fundamentales, acorde con las exigencias constitucionales propias de un Estado de Derecho. Así, este comentario no tiene por objeto abordar la problemática en su totalidad, sino más bien poner en evidencia las aristas de tal reforma procesal, a efectos de promover un debate jurídico que hasta el momento no se ha planteado con la importancia y atención requeridas, en consideración a las implicancias que ésta podría acarrear.
Realizadas dichas consideraciones previas, es preciso señalar que la policía es un sujeto procesal no in
terviniente del procedimiento penal, al tenor de lo que establece el art. 12 CPP[4], constituida en forma general, como ya anteriormente mencionamos, por Carabineros de Chile y Policía de Investigaciones (ambas instituciones en adelante, “la policía”), la cual si bien está sometida al control y dirección de la investigación por parte del Ministerio Público (en adelante, “MP”), tiene una preponderante importancia fáctica durante la fase preparatoria o etapa de investigación del proceso penal. Este carácter de órgano auxiliar o colaborador a la investigación criminal, subordinado al órgano del MP, constituye la generalidad en las legislaciones comparadas[5].
Es por ello que, consecuentemente con este carácter de órgano auxiliar, la regla general en esta materia consiste en que la ejecución de las actuaciones de la policía para llevar a cabo una determinada diligencia puede realizarse sólo en virtud de una orden previa dictada por el fiscal a cargo de la investigación.
Ello se explica por el hecho de que la investigación criminal está radicada exclusivamente en el MP, lo cual se encuentra consagrado constitucionalmente en el art. 80 CPR, así como en las fuentes legales atingentes, correspondientes al art. 1 LOCMP y art. 180 CPP, todas las cuales establecen dentro de sus funciones la dirección exclusiva de la investigación de los delitos. Sin embargo, lo dispuesto por dicha normativa no implica en forma alguna que los fiscales sean los llamados a realizar por ellos mismos las diligencias conducentes al esclarecimiento de los hechos que revisten caracteres de delitos. Por el contrario, si bien el MP tiene a su cargo la dirección de la investigación de los delitos, su ejecución material corresponderá a la policía, quienes se encuentran subordinadas funcionalmente al mismo en las tareas de investigación, debiendo cumplir las órdenes directas que aquel les imparta, sin poder calificar su fundamento, oportunidad o legalidad, salvo requerir la exhibición de la autorización judicial previa cuando se trate de actuaciones que afecten derechos asegurados por la CPR[6]. Todo ello además, en conformidad con lo dispuesto por el art. 80 CPP, el cual expresa que los funcionarios policiales ejecutarán sus tareas bajo la dirección y responsabilidad de los fiscales del MP, y de acuerdo a las instrucciones que éstos les impartan para los efectos de la investigación, sin perjuicio de su dependencia de las autoridades de la institución a la que pertenecieran.
De este modo, en la legislación actual el CPP lo que hace es regular mediante un catálogo taxativo las excepciones a ésta regla general, o en otras palabras, los casos en que la policía puede efectuar diligencias investigativas sin requerir de una orden previa del fiscal a cargo de la investigación.
Así, los art. 83 y 85 CPP regulan las denominadas actuaciones autónomas de la policía, consistentes a modo enunciativo en: (a) Prestar auxilio a la víctima; (b) practicar la detención en los casos de flagrancia, conforme a la ley; (c) resguardar el sitio del suceso; (d) identificar a los testigos y consignar las declaraciones que éstos prestaren voluntariamente, tratándose de los casos de delito flagrante y resguardo del sitio del suceso; (e) recibir las denuncias del público; (f) efectuar el control de identidad; (g) efectuar las demás actuaciones que otros cuerpos legales dispongan. Además, este mismo artículo dispone que “en el caso de delitos flagrantes cometidos en zonas rurales o de difícil acceso, la policía deberá practicar de inmediato las primeras diligencias de investigación pertinentes, dando cuenta al Fiscal que corresponda de lo hecho, a la mayor brevedad” – art. 83 CPP.
Basándose en éste catálogo de facultades autónomas de la policía, se ha criticado y sostenido que muchas veces el requerimiento de orden fiscal previa entorpece el actuar de la policía, facilitando la fuga de los responsables del delito e imposibilitando su identificación, y consecuencialmente con ello la correspondiente atribución de responsabilidad penal. Desde esta perspectiva, la moción que inicia la tramitación de este proyecto de ley enuncia que “Mediante esta iniciativa se resuelve una situación actual y concreta que perjudica gravemente las posibilidades de éxito de las investigaciones penales, especialmente cuando se desconoce su autor, pues la Policía no puede realizar ninguna diligencia, ni siquiera identificar a los testigos ni consignar las declaraciones que éstos presten voluntariamente, salvo que exista flagrancia o que se requiera resguardar el sitio del suceso, lo que no ocurre en la gran mayoría de los casos”[7].
Es por ello, y en reacción a dichas críticas formuladas, que se ha presentado el proyecto de ley que actualmente nos ocupa, el cual esencialmente propone el reemplazo de la letra c) del art. 83 CPP por el texto que a continuación se reproduce: “La policía deberá practicar de inmediato las primeras diligencias de investigación pertinentes, dando cuenta al fiscal que corresponda de acuerdo al artículo 84, todo ello conforme a las instrucciones generales que imparta el Ministerio Público según lo dispuesto en el artículo 87″[8].
A nuestro parecer, el mayor problema de introducir una modificación de tal entidad, radica en que mediante dicha norma se transformaría lo que hasta el momento constituye la excepcionalidad, en la regla general, toda vez que una gran parte de los delitos perseguidos por el MP son determinados y probados principalmente mediante las primeras diligencias de investigación pertinentes, acorde con los hechos que revisten caracteres de delito. A mayor abundamiento, una gran cantidad de delitos actualmente son determinados y probados única y exclusivamente por las diligencias realizadas por la policía al momento de efectuarse la denuncia. De este modo, la situación excepcional no sólo devendría en la regla general según un criterio cuantitativo, sino además porque tal disposición constituiría una norma válvula, redactada en términos excesivamente generales, capaces de albergar cualquier tipo de diligencia realizada por la policía, transformando de ese modo la excepción en la regla general, además desde un punto de vista cualitativo.
Siguiendo este orden de ideas, de constituir la regla general la plena autonomía de la policía en sus actuaciones investigativas, se haría imposible la dirección por parte del MP de la investigación de los delitos, más aún el ejercicio en forma exclusiva de tal función conferida por la norma de rango constitucional. No se puede, por lo tanto, sino concluir que la modificación que se pretende introducir al art. 83 del CPP es inconstitucional, por afectar la exclusividad con que el MP dirige la investigación, así como entorpecer el ejercicio de la misma función.
Pero no sólo es inconstitucional desde esa perspectiva, sino además porque la policía tendría plena autonomía para efectuar diligencias investigativas en cualquier persona que, según su criterio, parezca sospechosa de haber realizado un hecho con caracteres de delito, pudiendo afectar de este modo derechos fundamentales del sujeto sometido a investigación por la mera circunstancia de encontrarse cerca del lugar de los hechos, por ejemplo. Todo ello, sin perjuicio de las graves consecuencias que implica el identificar a una persona como posible responsable de un delito, en el fenómeno conocido en la doctrina como criminalización primaria[9].
Por otro lado, hay que tener en consideración que todo lo obrado en la etapa de investigación o preliminar, es crucialmente importante y trae incontables consecuencias en las posteriores fases del proceso penal. Una de dichas consecuencias, primordialmente relevante, es la declaración de prueba ilícita, en los casos en que la evidencia ha sido obtenida en contravención al ordenamiento jurídico, acarreando como sanción para el MP, la exclusión de dicha prueba en el juicio oral, o la posibilidad de no ser apreciada por el tribunal respectivo. Todo ello es lo que justifica que la dirección de la investigación esté radicada en el MP, así como también este debe asumir la responsabilidad por las diligencias realizadas durante su desarrollo. Es evidente que de producirse la modificación en análisis, no habría ninguna correspondencia entre el órgano deliberante en forma autónoma de qué diligencias realizar y cómo practicarlas (que serían las policías), y el órgano que deberá asumir la responsabilidad por la mala gestión o soportar los perjuicios en las fases posteriores del procedimiento penal (que seguiría siendo el MP).
Finalmente, cabe destacar que a nuestro parecer la modificación pretendida resulta totalmente inútil si se considera lo dispuesto por el art.21 CPP, el cual establece: “Forma de realizar las comunicaciones. Las comunicaciones señaladas en los artículos precedentes podrán realizarse por cualquier medio idóneo, sin perjuicio del posterior envío de la documentación que fuere pertinente”. De este modo, la policía en cualquier momento puede comunicarse con el MP por el medio más idóneo o conveniente, pudiendo incluso ser éste el sistema de telefonía celular, que en la práctica es el medio más recurrente para el caso de las órdenes fiscales previas a las primeras diligencias en la investigación de un delito. Es por ello que en los casos de difícil acceso, la policía está facultada para realizar éstas diligencias en forma autónoma y sin una orden previa, así como también lo están en el caso del delito flagrante, en cuyo caso la urgencia de la situación no da lugar a la posibilidad de realizar ningún tipo de comunicación. Sin embargo, en todos los demás casos, y como ocurre frecuentemente en la práctica, la orden del fiscal podrá ser expedida mediante teléfono celular, en un transcurso de tiempo casi inexistente.
En conclusión, nos es posible sostener que previo a promover un proyecto de ley, es menester analizar todas las consecuencias y efectos que ésta puede implicar, pero sobremanera, analizar la verdadera utilidad (o inutilidad, en muchos casos) que ella pueda significar, situación que a nuestro entender no ocurre en la pretendida modificación a la etapa de investigación en el proceso penal.
[1] Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón, teoría del garantismo penal (Madrid, Editorial Trotta, 1995) p. 764.
[2] Datos obtenidos del sitio web oficial de la Biblioteca del Congreso Nacional de la República de Chile, www.bcn.cl.
[3] Proyecto de Ley N° de Boletín 7050 – 07, Relativo a las facultades de Carabineros de Chile y de la Policía de Investigaciones para practicar, sin orden previa, las primeras diligencias de investigación de un delito. Fecha de Ingreso: Miércoles 7 de Julio de 2010. Estado de tramitación: Primer trámite constitucional.
[4] Horvitz, Inés – López Julián, Derecho Procesal Penal Chileno (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2007) I. p. 173.
[5] Delmas – Marty, Mireille, Procesos Penales de Europa (Zaragoza, España, traducción castellana de Morenilla Allard, Pablo, Editorial Edijus, 2000) p. 94.
[6]Horvitz, Inés – López Julián, Cit. (n.4) p. 146.
[7] Ob.cit (n.3) p. 2
[8] Ob.cit (n.3) p. 2
[9] Para más información, véase Baratta, Alesandro, Criminología crítica y crítica del derecho penal (2° ed., México, 1989) p. 88 y ss.
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