Sobre las aguas y el Derecho de Aguas
Raúl Rozas Herrera
Investigador C.E.I.N.
Resumen: La reciente reforma constitucional enviada por el ejecutivo al Congreso, sobre regulación de las aguas, junto con otorgar mayor énfasis a la discusión sobre la protección, conservación y gestión de los recursos hídricos en nuestro país, ha dado lugar a diversas reacciones en la ciudadanía, que tienen un estrecho ligamen con materias relativas a su tratamiento normativo se refiere, esto es, con el derecho de aguas.Introducción
A pesar de ser el agua un recurso imprescindible para la vida de las personas y para la preservación del medio ambiente, sólo últimamente nos hemos percatado de dicha importancia, ello motivado tanto por la creciente conciencia sobre protección del planeta, motivada, a su vez, por las muestras, cada vez más evidentes, del cambio climático, como también por la escasez que ha sufrido este recurso, incluso para el consumo de la población. Dentro de esta tardía respuesta en la protección de los recursos hídricos nuestras autoridades han sido el mejor ejemplo, ya que la problemática sobre las aguas sólo ha alcanzado un mayor nivel de atención en los últimos años. Al respecto cabe mencionar que la legislación chilena es muy diferente a las comparadas, ya que en Chile no hay una preocupación ambiental, que se encuentra a la base de la regulación que se hace de las aguas, como ocurre por ejemplo en Brasil. No existen, por tanto, prioridades en el uso de las aguas, ni exigencias de usos efectivos, sino que nuestra legislación se encuentra inspirada en la idea del mercado como asignador de los recursos.[i]
Antes de continuar y siendo justos en este aspecto, se deben mencionar ciertas propuestas legislativas presentadas por algunos parlamentarios en orden a otorgar mayor protección a las aguas y cuyos antecedentes se pueden remontar al año 1992, pero respecto de los cuales no ha existido la voluntad política, como tampoco la situación de falta de disponibilidad que presentan hoy ciertas zonas del país, especialmente las del norte, para poder avanzar en su tramitación y aprobarlos.
Con todo, tal debate se ha visto enriquecido últimamente, en un primer momento, por el anuncio por parte del ejecutivo[ii] acerca de la necesidad de modificar la regulación de las aguas, y luego, a partir de la propuesta de regulación a nivel constitucional de las aguas, enviada hace pocos días al Congreso[iii].
Bajo estas condiciones se han generado diversas reacciones, desde gremios empresariales, hasta entidades que, desde bastante tiempo, vienen ocupándose de la conservación del agua, lo cual ha dado lugar, a su vez, para la discusión referida a variadas materias sobre nuestro derecho de aguas. En este ámbito se pueden mencionar, sólo a modo ejemplar, en primer lugar a; cuál es o será la situación en que se encontrarán los titulares actuales de derechos de aprovechamientos de aguas con las reformas propuestas; la idea de crear una institucionalidad pública de administración de las cuencas hidrográficas; la consagración del recurso agua, a nivel constitucional, como un bien nacional de uso público; una mayor intervención de la Administración del Estado en el aprovechamiento eficiente de las aguas (facultad de caducar derechos a los particulares y de reservar caudales de aguas superficiales o subterráneas cuando así lo exijan los intereses de la nación); la disponibilidad del recurso y su regulación diferenciada según la zona geográfica; el establecimiento de una normativa legal que rija la transferencia, transmisión, renuncia, extinción, caducidad y pérdida de los derechos de aprovechamiento de aguas.
I.- Las aguas como bienes nacionales de uso público.
Si bien nuestra legislación reconoce, de forma expresa, a las aguas como bienes nacionales de uso público[iv], ello no se encuentra establecido a nivel constitucional, siendo este tema uno de los que pretende solucionar la actual reforma constitucional a la cual se ha hecho mención, contemplando la regulación de las aguas en un nuevo inciso tercero del numeral 23 del artículo 19 de la Constitución Política de la República (CPR), en los siguientes términos “Las aguas son bienes nacionales de uso público, cualquiera sea el estado en que se encuentren, el lugar en que estén depositadas o el curso que sigan, incluidos los glaciares”. Con esta modificación a la Carta Fundamental, unida a la eliminación del inciso final del artículo 19 numeral 24, el que incorpora, dentro de la protección que tal artículo brinda al derecho de propiedad, a los derechos de aprovechamiento de aguas -Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a su titulares la propiedad sobre ellos-, se permite una mayor intervención del Estado en la gestión de los derechos de aguas, sin riesgo de eventuales inconstitucionalidades, como hoy ocurriría. Se permite de esta manera establecer, por ejemplo, causales de caducidad de tales derechos para objeto de evitar su mal uso, como lo ha sido la especulación que se comenzó a formar a partir de la dictación del actual código de aguas entorno al mercado de aguas o mercado de los derechos de aprovechamiento de agua, que, si bien es cierto, se ha pretendido atenuar con la dictación de la ley N° 20.017 del año 2005, principalmente a partir del establecimiento del pago de una patente por el no ejercicio del derecho por parte de su titular, la que consiste en un cobro anual a los titulares de derechos que no cuenten con obras para el aprovechamiento del agua, entre otras medidas. Dicha modificación al código de aguas, sin embargo, se ha mostrado insuficiente ya que en muchas ocasiones resulta económicamente más conveniente pagar la patente, que comenzar a utilizar las aguas a las que se tiene derecho, debido al alto valor que tales bienes alcanzan en el mercado, dado fundamentalmente por la escasez de agua.
Estas alteraciones en la regulación de las aguas al interior de la Constitución, sitúan a este recurso en la misma posición en la que se encuentran otros recursos como las minas y los hidrocarburos, según lo señalado en el artículo 19 número 24 inciso sexto de la Carta y así además se desprende del mensaje 1774 – 357 con el que se inicia esta reforma constitucional, conforme al cual “…Paradójicamente, nuestra Ley Fundamental se encarga de reservar para el Estado “El dominio absoluto, exclusivo, inalienable de imprescriptible de todas las minas” dejando afuera el bien más preciado: el agua.”
II.- Situación de las titularidades de derechos de aprovechamiento de aguas.
Una de las principales características de la regulación que el código de aguas establece, dice relación con un reforzamiento de las titularidades sobre los recursos hídricos existentes hasta ese momento (1981), lo cual se identifica plenamente con uno de los objetivos que pretende el ejecutivo con esta modificación constitucional, quien sostiene al respecto que “… Es dable destacar que la reforma a la Carta Fundamental que se propone en esta materia, conserva en su integridad el dominio que los titulares actuales tienen sobre sus respectivos derechos reales de aprovechamiento de aguas, constituidos y reconocidos en conformidad a la ley, como asimismo las facultades inherentes a su carácter de propietarios. Lo anterior se une a los términos en que ha sido redactado finalmente el nuevo inciso cuarto del numeral 23 del artículo 19 de la CPR que se propone, conforme al cual “… Dichos derechos otorgarán a sus titulares la propiedad sobre los mismos. La ley podrá establecer limitaciones y obligaciones al ejercicio de éstos, en conformidad con lo prescrito en el inciso 2° del numeral 24 de este artículo.” Con esta fórmula se permite a la ley poder limitar o establecer obligaciones al ejercicio de estos derechos de aguas que deriven de su función social.
III.- Facultades de la Administración del Estado en la gestión eficiente de las aguas.
Como se ha señalado, una de las ventajas que presenta la reforma constitucional en comento es abrir al legislador las puertas para poder otorgar a la Administración del Estado las facultades que le permitan un rol de mayor intervención en la deficiente gestión que, hasta ahora, se ha hecho de las aguas. Así, al entregar el desarrollo de la explotación o ejercicio de los derechos de aguas a las reglas del mercado, estando para el Estado vedado intervenir de una forma más activa que aquella consistente en meramente otorgar el derecho real de aprovechamiento de aguas, bajo un procedimiento fuertemente reglado, frente a la solicitud de los particulares, ha implicado la degeneración del propio mercado, resultando éste ineficiente en la gestión de las aguas, lo cual ha quedado de manifiesto desde el momento en que el recurso ha comenzado a escasear. En este sentido, el mercado creado entorno a los derechos de aprovechamiento de agua, no ha podido dar soluciones satisfactorias a la indisponibilidad de recursos hídricos, ante la presión que ejercen el desarrollo de diversas actividades como la minería, industria y agricultura, así como el aumento de la población y los cambios medioambientales.
Frente a esta situación es que se hace necesario recurrir a una mayor intervención estatal, dotando a la Administración de facultades que le permitan lograr una gestión eficaz de las aguas. Un primer paso en este ámbito ya se realizó con la ley N° 20.017 la que, entre otras modificaciones al código de aguas, exige por parte de los solicitantes de derechos de aprovechamiento de aguas, el requisito de justificar el caudal solicitado ante la Dirección General de Aguas (DGA), en relación a la cantidad de agua que se necesita extraer, en circunstancias que, en su texto original, sólo se exigía hacer mención a la cantidad de agua que se deseaba extraer, de modo que ya no queda entregado a la sola voluntad del solicitante la determinación del caudal a otorgar por la autoridad administrativa. Otra de las modificaciones que introdujo la ley N° 20.017, fue permitir a la DGA limitar el caudal de una solicitud de derechos de aprovechamiento de agua, cuando manifiestamente no hubiera equivalencia entre la cantidad de agua que se necesita extraer, atendidos los fines invocados por el peticionario y los caudales señalados en una tabla de equivalencias entre caudales de agua y usos, que refleje las prácticas habituales en el país en materia de aprovechamiento de aguas.
Siguiendo esta misma lógica, se facultad al Presidente de la República para que, cuando sea necesario reservar el recurso para el abastecimiento de la población por no existir otros medios para obtener el agua, o bien, tratándose de solicitudes de derechos no consuntivos y por circunstancias excepcionales y de interés nacional pueda, mediante decreto fundado, con informe de la DGA, disponer la denegación parcial de una petición de derecho de aprovechamiento. Tal facultad ha sido posible de apreciar en la Región de los Lagos, en la cual el Ministerio de Obras Públicas, en virtud de la facultad delegada por el Presidente de la República, ha realizado la reserva de agua para conservación ambiental y uso turístico. La iniciativa se inició en los ríos Cochamó y Petrohué -este último parte del Parque Nacional Vicente Pérez Rosales- y podría extenderse a otras cuencas del sur del país, con la meta de resguardar caudales para los fines antes mencionados[v].
IV.- Regulación diferenciada de los recursos hídricos según la zona geográfica
Debido a la diversa geografía de nuestro país y tratándose de recursos naturales, el establecimiento de una regulación uniforme para todo el territorio, no parece ser una idea a seguir, pero por la cual, lamentablemente, sí se ha optado o, más bien, por la cual no se ha siquiera discutido.
Un ejemplo claro de esta errónea opción nos lo ofrece la regulación de las normas de calidad ambiental las que, conforme el artículo 32 inciso I de la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente referida a las normas primarias de calidad ambiental, tendrán una aplicación general en todo el territorio de la República. De esta forma todas las personas quedan en una misma posición ante los niveles de contaminación aceptables, lo cual si bien es respetuoso con los principios democráticos, demuestra una falta de comprensión en la forma en que deben operar tales normas de calidad. Las normas de calidad ambiental no pueden tener alcance nacional, sino que éstas deberían corresponder a territorios de la República determinados, fijando en cada caso el nivel de contaminación adecuado para el medio ambiente de que se trate.[vi]
En concordancia con lo anterior, la propuesta de reforma constitucional presentada por el ejecutivo, procura seguir este lineamiento, en cuanto introduce un nuevo inciso cuarto al numeral 23 del artículo 19 Constitución, en los siguientes términos “Corresponderá a la ley regular el procedimiento de constitución, reconocimiento, ejercicio y extinción de los derechos que sobre las aguas se reconozca a los particulares, considerando la diversidad geográfica y climática del país, la disponibilidad efectiva de los recursos hídricos y, especialmente, la situación de las cuencas hidrográficas… ”.
Conclusiones
A partir de los antecedentes y el análisis proporcionado anteriormente es posible apreciar y alabar la preocupación que han alcanzado todas las materias relativas a la protección, conservación y gestión de las aguas en Chile, constituyendo aquello, en este ámbito, un avance o al menos su inicio. Sin embargo, todo el debate y propuestas resultarán ineficaces si no se logra avanzar de forma fluida en este tema, unido ello a la correspondiente regulación legal que se necesitará realizar para lograr el objetivo de dar una protección real a los recursos hídricos y garantizar la disponibilidad de agua para la población y las actividades de la empresa. Tales reformas en la regulación de las aguas se requieren hoy, de manera urgente, ya que tan sólo basta apreciar la situación de escasez extrema que vive hoy la ciudad de Copiapó, la cual de acuerdo a estimaciones preliminares de la DGA de Atacama, el principal embalse de la zona, Lautaro, se quedaría sin recursos para abastecer el riego, ello unido a las periódicas restricciones al suministro, problemas en la presión y muy mala calidad del agua.
Además es preciso señalar que junto con las reformas normativas que se proponen, la problemática del agua requiere para su solución de la creación de una conciencia y cultura acerca del cuidado y uso eficiente de tales recursos en la ciudadanía, los cuales por ser limitados y esenciales para la vida no pueden esperar más.
[i] Segura Riveiro, Francisco, Derecho de Aguas, pág. 21.
[ii] Presentada por el Ministro de Obras Públicas, Sergio Bitar, con ocasión de la decisión adoptada por el Comité interministerial de recursos hídricos, sobre la necesidad de una regulación constitucional de las aguas en nuestro territorio.
[iii] Mensaje N° 1774 – 357.
[iv] Artículo 595 Código Civil “Todas las aguas son bienes nacionales de uso público”. Artículo 5 Código de Aguas “Las aguas son bienes nacionales de uso público…”
[v] Diario Financiero, Viernes 13 de Noviembre de 2009
[vi] Bermúdez Soto, Jorge, Fundamentos de Derecho Ambiental, pág. 148.
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