Revista de Estudios IUS NOVUM

Comentario sobre el riesgo por desastre natural en los instrumentos de planificación territorial en Chile.

Por Pablo Llanquilef Durán.
Investigador Asociado CEIN
Universidad de Concepción.

Resumen: En el Derecho Moderno el riesgo ha buscado imponerse como elemento gravitante en diferentes aspectos, moviéndose desde la prevención del daño hasta la reparación del mismo. En tal sentido, la naturaleza y sus catastróficas consecuencias, suelen recordarnos que Chile es un país donde tales riesgos están amenazantes y siempre presentes. Es necesario por tanto, que el Estado considere tales riesgos propios de nuestra geografía –y así lo determinan algunas normas-, en sus diferentes funciones; sea en la creación de normas que consideren tal elemento, sea en la creación de órganos administrativos que estudien los mencionados riesgos y fiscalicen su consideración cuando es necesario. Es por ello que daremos una mirada crítica a la forma, dentro del contexto de la planificación urbana, en que la administración estatal ha entendido y afrontado tales riesgos a fin de proteger los derechos fundamentales de los administrados, y como aquello puede desembocar en mas de un problema de responsabilidad para el Estado.

I. Introducción.

El riesgo está siempre presente en la vida del hombre, y de aquello no hay duda[1]. Así por ejemplo, lo que parece la simple decisión de elegir el lugar donde viviremos, acarrea a la larga, riesgos inusitados, que aumentan o disminuyen dependiendo de la locación optada. En tal contexto, todos sabemos que nuestro país es una tierra azotada por la inclemencia natural[2], que se manifiesta en terremotos, tsunamis, actividad volcánica, inundaciones, entre otros.  Parece lógico entonces, tomar las providencias necesarias, para por lo menos, minimizar la incidencia de tales riesgos en las personas, y así evitar el daño y la afectación de los bienes jurídicos esenciales de las mismas. En el plano jurídico ello puede realizarse, por ejemplo, mediante instrumentos de planificación territorial. Ellos apuntan a regular diversos aspectos urbanísticos del territorio nacional, mencionados por la Ley General de Urbanismo en su artículo 27[3]. Entre los diversos aspectos que han de considerarse tenemos al riesgo, ya venga de la actividad humana o de la naturaleza. Cuando decimos que ha de tomarse en cuenta el riesgo en el instrumento de planificación, por ejemplo en un plan regulador comunal, se quiere expresar que este debe actuar limitando el desarrollo urbano, e impidiendo la edificación a fin de evitar, en aquellos lugares donde exista tal situación de riesgo, la implantación de asentamientos humanos y la creación de áreas residenciales (así pareciere que se pretende proceder en varias áreas arrasadas por el maremoto de 27 de Febrero pasado). No obstante tal conclusión no es absoluta, puesto que, como salida alternativa, es posible también la ejecución de medidas de mitigación de tales riesgos o daños eventuales. Todo lo descrito, por supuesto, es desde una óptica de aproximación y de generalidad.

Para estos efectos, la Ley General de Urbanismo y Construcciones (desde ahora LGUC) define área de riesgo cómo: “Aquellos territorios en los cuales, previo estudio fundado, se limite determinado tipo de construcciones por razones de seguridad contra desastres naturales u otros semejantes, que requieran para su utilización la incorporación de obras de ingeniería o de otra índole suficientes para subsanar o mitigar tales efectos.”

Por otra parte, agregamos que la Ordenanza, no descansa en solo definir que entenderemos por área de riesgo, sino que entrega criterios y ejemplos para determinarla apropiadamente, en el art. 2.1.17[4].

Lógico sería pensar, que dada la naturaleza riesgosa de nuestra geografía nacional, la consideración de los riesgos naturales en los planes reguladores son un elemento infaltable en su contenido. No obstante tal supuesto se encuentra tremendamente alejado de nuestra realidad, y así se constata en algunos estudios empíricos.[5] Más aún, es constatable que por ejemplo, la planificación urbana nacional no se ha concretado, sólo por lo que parece ser la desidia de la autoridad (MINVU), la cual no ha elaborado el proyecto respectivo para traerla a la realidad. En los hechos pareciere que el factor desarrollo, se ha impuesto sobre el deber de evitar el riesgo conexo a la obligación estatal de asegurar los derechos fundamentales de las personas. La evidente presión mercantilista del sector productivo asociado al desarrollo urbano, con su posición económica preponderante, impide indirectamente, por una parte, la creación de normas adecuadas en materia urbanística y ambiental (ante el temor del legislador de reacciones con consecuencias económicas indeseables), así como, la creación de organismos que hagan que las actuales normas, dejen de ser letra muerta. Por otra parte, la evidente carencia de recursos en el caso de las Municipalidades, parece ser una lógica justificación para las prácticamente inexistentes medidas de litigación de riesgos (por ejemplo en el borde costero).

II. La declaración de Área de Riesgo: ¿deber o facultad?

El tenor de la OGUC es definitivamente engañoso, y nos invita con su texto al error. Éste dispone en el mencionado art. 2.1.17 que: “En los planes reguladores podrán definirse áreas restringidas al desarrollo urbano (…)”. Es lógico preguntarse entonces, si considerar el riesgo y materializar tal preocupación en el respectivo instrumento es una facultad discrecional de la autoridad o un deber exigible cuando las circunstancias fácticas concurren. Las consecuencias de la elección de una u otra interpretación son de suma importancia, pues si consideramos que es facultativo y discrecional, primero, seria imposible configurar responsabilidad del Estado por falta de servicio por tal circunstancia, no obstante que la norma es atacable dada su dudosa constitucionalidad; mientras que si entendemos que es un deber, sería posible la imputación de responsabilidad por falta de servicio de la administración al Estado obteniendo así ,por ejemplo, las victimas del 27 de Febrero pasado, resarcimiento de los daños sufridos.

Creemos que no podemos interpretar este precepto en otro sentido, que aquel que armonice con las garantías establecidas por nuestra Carta Fundamental. Ello por cuanto los Derechos Fundamentales de las personas, entre los que encontramos el derecho a la vida e integridad física y psíquica (art. 19 Nº 1 de la Constitución Política de la Republica, desde ahora CPR), son un limite infranqueable para toda actividad y función del Estado (arts.5, 6 y 7 CPR) y en tal sentido, ha de guiar toda labor de creación, interpretación y aplicación de normas jurídicas. Vale decir, resultaría jurídicamente absurdo que para la autoridad fuese facultativo el evitar que los administrados puedan poner en riesgo su vida e integridad. A la misma dirección sumamos como argumento el principio de servicialidad del Estado, y su máxima finalidad de procurar el bien común de los gobernados. Luego, para tal efecto, hemos de interpretar la norma como un deber de la autoridad respectiva, de considerar y declarar como área de riesgo en el respectivo instrumento de planificación, determinada locación geográfica, cuando las circunstancias de hecho así lo ameriten.

Por otro lado, es discutible la taxatividad de las situaciones de riesgo enumeradas por la ordenanza en el art. 2.1.17. En el caso de las inundaciones, la norma manifiesta expresamente que pueden existir otras causas (“entre otras”). En este sentido son posibles solamente dos interpretaciones desde una perspectiva genérica: a) que las situaciones de riesgo invocables para la declaración en análisis, son sólo las determinadas taxativamente por la ordenanza o b) Que la enumeración es meramente ejemplificadora, y por tanto podrá la autoridad valerse de cualquier hecho que sea calificable de desastre natural. En el caso de las “inundaciones” la ley expresamente se reconoce no taxativa en las causas. Así por ejemplo, los terrenos extremadamente cercanos a las zonas costeras, son perfectamente considerables como áreas riesgosas, cuestión que quedó evidenciada el pasado 27 de Febrero; respecto de maremotos y marejadas. Nos inclinamos por aquella posición que resguarda de mejor manera los derechos de las personas, y que se encuentra conteste con el deber del Estado de asegurar el cumplimiento de las garantías constitucionales.

Respecto a quien es el obligado a cumplir con este deber específico de consideración del riesgo en los instrumentos mencionados (y las consecuencias de aquello), será el órgano respectivo de la administración, normalmente el MINVU y sus SEREMIS mediante la DDU (Dirección de Desarrollo Urbano) o la Municipalidad del caso.

III. La posibilidad de Construir en Áreas de Riesgo.

Conforme dispone la OGUC, el que una determinada locación se encuentre calificada como área de riesgo, no impide de manera absoluta que se constituyan en ellas asentamientos humanos. Establece eso si, como contrapartida el interesado en desarrollar un proyecto inmobiliario en tales condiciones se verá sometido a un mecanismo más riguroso[6], entre los que encontramos la confección de un estudio de riesgo y la respectiva evaluación de impacto ambiental (se busca que se determine el riesgo y se propongan medidas para eliminarlo o a lo menos mitigarlo en gran parte). A pesar de la urgente necesidad de mejorar los estándares de seguridad en materia de riesgo, la norma opta por una fiscalización mas bien débil, donde el proceso se mueve por medio de profesionales privados, contratados al efecto, quienes realizan “estudios” de riesgo e impacto ambiental, a fin de flanquear, en los pocos casos que existe, la limitación de las áreas de riesgo.

Abundando lo anterior, la norma, junto con expresar la posibilidad de construir y residir en área de riesgo, señala eso sí que deberán ejecutarse las medidas necesarias para “mitigar” tales riesgos. Este punto es de especial cuidado, pues es claro en los hechos, que tales medidas de mitigación no existen, pues ni siquiera está contemplado el riesgo en los respectivos instrumentos (así lo hemos determinado[7]). Agregamos que parece necesario que la medida sea empíricamente idónea para mitigar el riesgo o el eventual daño, y no que sea una medida burocrática ineficaz, es decir, que no sea una simple formalidad inútil, como parece ser la tónica en la regulación ambiental.

IV. Situación de  hecho en relación con el riesgo.

Cuando cotejamos el deber ser de la norma con los hechos, el resultado es desalentador. Así por ejemplo en la Región del Maule, un estudio técnico al respecto señaló hace un tiempo que “De acuerdo a los resultados de la investigación, más del 80% del área de estudio presenta grados de fragilidad alta y extrema, situación que impone considerar la condición natural del territorio frente a una eventual intensificación de la intervención antrópica sobre este medio costero sensible”. Mas adelante agrega: “Probablemente este tipo de conflictos entre usos del suelo muy agresivos sobre unidades con niveles de fragilidad alta o extrema, requiera de medidas de mitigación que hasta el momento no se observan en la mayor parte de las zonas de extensión urbana en el área de estudio. A partir de esta experiencia, queda planteado el desafío de proponer nuevas formas de utilización del espacio, más adecuadas a la diversidad de las condiciones de fragilidad del territorio. La geografía puede y debe contribuir a la incorporación de nuevos criterios que permitan mejorar las actuales herramientas de planificación territorial”.[8]

Ahondando en lo citado anteriormente, otro estudio -muy acertadamente a nuestro juicio- señala, respecto de la ciudad de Concepción que: “Este estudio muestra que los riesgos se incrementan como consecuencia de una urbanización que ignora la capacidad de acogida del territorio. Para los organismos públicos y privados, tanto como para los particulares, se trata de urbanizar como si el cuadro físico fuera indiferente a esta brutal mutación de la ocupación humana, lo que lleva a evadir incluso las mínimas prescripciones legales existentes. Las razones de esta situación son financieras, jurídicas y/o políticas. El uso de los escasos presupuestos municipales principalmente destinados a la solución de problemas sociales, de vialidad y urbanización, no deja lugar a un trabajo sistemático correctivo y de prevención del riesgo, por lo cual se actúa solo en las situaciones de emergencia. (…..) Ciertamente la comparación entre las zonas de riesgo y los procesos urbanos verificados en la segunda mitad del siglo XX son preocupantes: se estima que en el periodo 1954-2000, la ciudad se expande 11.94 km² de los cuales el 71% (8.46 km²) corresponden a áreas expuestas a diferentes tipos de amenazas naturales de carácter geomorfológico y de vulnerabilidad y exposición alta a media. Sin duda, el crecimiento futuro de la ciudad continuará esta misma tendencia, puesto que las zonas no expuestas a peligros naturales ya están densamente pobladas”.[9]

Estas acotaciones de un estudio realizado hace aproximadamente un año, ya daba cuenta de la deplorable situación respecto a la materia, tanto en  cuanto a la inclusión del riesgo en los instrumentos en comento, como en cuanto a las medidas prácticas de mitigación de los riesgos. (Todo lo cual adquirió gran importancia tras el terremoto y tsunami de febrero). Es concluible al respecto que la autoridad en la mayoría de los casos ni siquiera parece representarse el grado de riesgo o peligros naturales a que están expuestos los administrados. Esta indolencia de peligrosas consecuencias, no sólo es reprochable desde una perspectiva moral, sino es claro, puede conducir a la responsabilidad civil y/o penal de la autoridad respectiva. En lo que dice relación a la responsabilidad civil, perfectamente podríamos hablar de falta de servicio, siempre que interpretemos la norma (el mencionado art. 2.1.17 OGUC) más allá de su tenor literal, en concordancia con la Constitución Política.

V. Breve comentario final.

En un país como el nuestro, no considerar ni evitar los riesgos naturales es una decisión suicida. Es evidente que la autoridad administrativa, no sólo no ha implementado en su totalidad la planificación urbana (la Nacional e inclusive en algunos casos la comunal) estando obligada a hacerlo, sino que los instrumentos de que dispone actualmente no son utilizados como herramientas preventivas de desastres naturales. Concluir que para los órganos administrativos competentes, declarar las áreas de riesgo es un deber y no una simple facultad discrecional generada por una norma programática, es sólo un paso que debemos dar, para lograr una adecuada organización institucional a fin de evitar o al menos mitigar de buena manera los efectos de catástrofes como la que vivimos a fines de febrero pasado. A la vez el siniestro mencionado, nos ha mostrado no solo nuestra vulnerabilidad urbana (que muchos expertos avizoraban hace ya tiempo atrás) sino la carencia aterradora de mecanismos de prevención. Pareciere que reaccionamos sólo a la luz roja de la emergencia y el daño.

Así las cosas, los desafíos no son solo aplicar las herramientas que ya poseemos, sino perfeccionarlas, ya mediante más y mejores normas que regulen el asunto, ya mediante la  creación de órganos específicos con competencias técnicas, que estén en posibilidad de fiscalizar de manera adecuada y acertada lo referente a la prevención de riesgos en los instrumentos de planificación ,y a la vez de idear medidas adecuadas de mitigación de los mismos en aquellas áreas que siendo riesgosas, se encuentran ya densamente habitadas.

Todo lo anterior no es sino muestra de una dicotomía recurrente en el Derecho. ¿Prevenir o reparar? ¿No es mejor prevenir que curar? Dejamos planteadas las preguntas, y así mismo, mantenemos en la libre discusión las diferentes y múltiples aristas fácticas y jurídicas que emanan del objeto de estas líneas que buscan sólo acusar sucintamente el problema, que acaba de salir de la teoría para aparecerse por desgracia en nuestra realidad.

[1] Ayala-Carcedo, Francisco (1993). “Estrategias para la reducción de desastres naturales”, Investigación y Ciencia 200: 6-13.  “Cada año ocurren en el mundo desastres naturales que ocasionan graves pérdidas económicas y humanas. Solo para el periodo 1970-1989 los daños económicos fueron estimados en aproximadamente 50.000 millones de dólares y se registraron más de 1,6 millones de víctimas, considerando los episodios con más de 20 bajas”.

DIRDN (1996). “Día Internacional para la reducción de los desastres”, 09 de octubre de 1991. “En los últimos 50 años, los desastres naturales han provocado la pérdida de más de 2,8 millones de vidas humanas en el planeta, incrementándose desde 1960 el número de personas afectadas en un 6% cada año, el doble de la tasa de crecimiento demográfico mundial”.

[2] El riesgo natural es definido, como la probabilidad de ocurrencia en un lugar dado y en un momento determinado, de un fenómeno natural potencialmente peligroso para la comunidad y susceptible de causar daño a las personas y a sus bienes.

[3] LGUC, “Artículo 27°.- Se entenderá por Planificación Urbana, para los efectos de la presente ley, el proceso que se efectúa para orientar y regular el desarrollo de los centros urbanos en función de una política nacional, regional y comunal de desarrollo socio-económico”.

[4] OGUC, Art. 2.1.17 “Las “áreas de riesgo” se determinarán en base a las siguientes características:

1. Zonas inundables o potencialmente inundables, debido entre otras causas a la proximidad de lagos, ríos, esteros, quebradas, cursos de agua no canalizados, napas freáticas o pantanos.

2. Zonas propensas a avalanchas, rodados, aluviones o erosiones acentuadas.

3. Zonas con peligro de ser afectadas por actividad volcánica, ríos de lava o

fallas geológicas.

4. Zonas o terrenos con riesgos generados por la actividad o intervención humana.”

[5] MARDONES, María; VIDAL, Claudia. La zonificación y evaluación de los riesgos naturales de tipo geomorfológico: un instrumento para la planificación urbana en la ciudad de Concepción. EURE (Santiago),  Santiago,  v. 27,  n. 81, sept.  2001 .   Disponible en <http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0250-71612001008100006&lng=es&nrm=iso>. accedido en  26  jun.  2010.  doi: 10.4067/S0250-71612001008100006.

[6] 2.1.17 OGUC “(…) Para autorizar proyectos a emplazarse en áreas de riesgo, se requerirá que se acompañe a la respectiva solicitud de permiso de edificación un estudio fundado, elaborado por profesional especialista y aprobado por el organismo competente, que determine las acciones que deberán ejecutarse para su utilización, incluida la Evaluación de Impacto Ambiental correspondiente conforme a la Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, cuando corresponda. Este tipo de proyectos podrá recibirse parcial o totalmente en la medida que se hubieren ejecutado las acciones indicadas en el referido estudio. En estas áreas, el plan regulador establecerá las normas urbanísticas aplicables a los proyectos una vez que cumplan con los requisitos establecidos en este inciso”.

[7] ANDRADE, ARENAS Y LAGOS.  “Incorporación de criterios de fragilidad ambiental y riesgo en la planificación territorial de la costa de Chile central”. Revista de Geografía del Norte Grande. Pontificia Universidad Católica de Chile. “Probablemente este tipo de conflictos entre usos del suelo muy agresivos sobre unidades con niveles de fragilidad alta o extrema, requiera de medidas de mitigación que hasta el momento no se observan en la mayor parte de las zonas de extensión urbana en el área de estudio (REGION DEL MAULE, borde costero).”

[8] ANDRADE, ARENAS Y LAGOS, Ídem. pág. 19.

[9] MARDONES, María; VIDAL, Claudia. Ídem.

Fuente fotografía.

Esta entrada fue posteada el Sábado, 10 de julio, 2010 a las 12:34 am y archivada en Debate Alumnos. Puedes recibir respuestas a esta entrada por el RSS 2.0 feed. Puedes Dejar Comentario.

(10 votos, promedio: 4,50)

 Loading ...